Essa apostila é de Direito do Trabalho (ao todo umas 78 páginas).
Bons estudos (e paciência para selecionar o vasto texto abaixo - é trabalho que vale a pena =D)!!
D I R E I T O D O T R A B A L H O
1. Definição e Fontes do Direito do Trabalho.
Na definição do Direito do Trabalho, os juristas ora enfatizam os sujeitos das relações jurídicas reguladas por esse ramo (definições subjetivas), ora ressaltam o conteúdo extrínseco das relações (definições objetivas). As definições subjetivas chegam a denominar o Direito do Trabalho como sendo o “Direito do Trabalhador” ou, sob o ponto de vista coletivo, o “Direito Sindical”. A corrente objetiva sempre encontrou mais respaldo, pois define o Direito do Trabalho a partir “da prestação laborativa”, ou seja, da relação jurídica de emprego, do contrato, das cláusulas contratuais. Apesar disso, prevalece, atualmente, a chamada “concepção mista”, destacando, na definição do Direito do Trabalho, tanto o trabalhador (e o sindicato), quanto a relação empregatícia.
Com base na teoria mista, o mestre Maurício Godinho Delgado define o Direito do Trabalho como o “complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas”.
No Direito Coletivo do Trabalho, a regulamentação alcança a ação coletiva de empregados e empregadores (lembrando que os empregados só podem atuar coletivamente por meio da entidade sindical – artigo 8º, VI, CF).
O conteúdo do Direito do Trabalho se concentra na regulação da relação de emprego.
Não há que se confundir relação de emprego com relação de trabalho. Esta última é o gênero do qual a primeira é apenas uma de suas inúmeras espécies.
A relação de trabalho, portanto, abrange a relação de emprego e outras relações de trabalho (relação de estágio; relação de trabalho autônomo; relação de trabalho avulso; relação estatutária de trabalho etc.).
No âmbito da relação de emprego, encontraremos “empregados diferenciados” (aprendiz; doméstico; rural etc.).
Quanto às fontes do direito do trabalho, prevalece a tradicional classificação em fontes materiais e fontes formais.
As fontes materiais estão situadas em um momento pré-jurídico, constituindo-se em fatos propulsores para a construção da regra de direito (acontecimentos, fatores, circunstâncias, pensamentos etc.).
As fontes formais são os instrumentos de exteriorização das normas jurídicas, podendo ser autônomas ou heterônomas.
Observem o seguinte exemplo: “Durante um movimento grevista, a empresa resolveu negociar com o sindicato dos trabalhadores, nascendo um ajuste quanto à correção salarial da categoria (Acordo Coletivo de Trabalho). A greve se situa como “o acontecimento, o fator, a circunstância que fez surgir o desejo (ou necessidade) de negociar”. Logo, a greve pode ser apontada como fonte material do direito do trabalho. O Acordo Coletivo de Trabalho, por sua vez, como instrumento de exteriorização da norma jurídica, é considerado fonte formal do direito do trabalho”.
As fontes formais são bastante exploradas em concursos públicos.
Observem que duas correntes doutrinárias cuidam da classificação das fontes formais: a teoria monista e a teoria pluralista.
A primeira diz que as fontes formais do Direito têm no Estado o único centro de positivação. Já a teoria pluralista não considera correta a tese do exclusivismo estatal, apontando vários centros de positivação jurídica, como, por exemplo, o costume e os instrumentos de negociação coletiva (convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho).
No estudo das fontes formais do direito do trabalho prevalece a teoria pluralista.
Tomando por base a teoria pluralista, as fontes formais podem ser divididas em Fontes Heterônomas e Fontes Autônomas.
Fontes Formais Heterônomas – Quando a produção das regras jurídicas não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários, mas pela imposição de um terceiro, geralmente o Estado (Constituição, leis, medidas provisórias, decretos, sentença normativa etc.). Também é fonte formal heterônoma do direito do trabalho a sentença arbitral coletiva, conforme dispõe o artigo 114, § 1º, da CF.
Fontes Formais Autônomas – Quando a produção das regras conta com a imediata participação dos destinatários, inexistindo a “imposição da regra por um terceiro” (costume; convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho).
Observações:
a) os tratados e convenções internacionais são fontes formais heterônomas, desde que ratificados (artigos 5º, §§ 2º e 3º, e 84, VIII, CF);
b) o contrato de trabalho não pode ser considerado como fonte formal do direito do trabalho, pois não se trata de um ato-regra (ato jurídico criador de normas jurídicas gerais, impessoais e abstratas);
c) o regulamento empresarial, em face da tendência de ser elaborado unilateralmente, não é classificado, por alguns doutrinadores, como fonte formal do direito do trabalho, assumindo natureza de “ato de vontade unilateral”, ingressando nos contratos de trabalho como “cláusulas contratuais” – vide Súmula 51 do TST; estudiosos de renome, entretanto, vêm incluindo o regulamento no rol das fontes formais do direito do trabalho, sendo esta, ao que parece, a posição mais segura para fins de concurso público.
d) o costume é considerado fonte formal autônoma do direito do trabalho; se o empregador, por exemplo, costuma fornecer uma cesta básica anualmente aos seus funcionários, esse costume (hábito) serve de base para “o direito de todos os empregados” à percepção do benefício, ou seja, o empregador terminou por criar uma norma mais benéfica, podendo a cesta básica ser considerada uma espécie de gratificação (assumindo natureza salarial, inclusive); não há que se confundir, por sua vez, “uso” e “costume”, sendo o primeiro “a prática habitual adotada no contexto de uma relação jurídica específica”, envolvendo as partes daquela relação (empregador e um determinado empregado), produzindo efeitos apenas no âmbito dessas partes; ex.: o empregador fornece a cesta básica apenas a um determinado empregado; por costume entende-se a prática habitual adotada no contexto amplo de empresa, categoria, região etc., tratando-se, pois, de regra de conduta geral, impessoal.
e) doutrina, jurisprudência e princípios jurídicos são classificados como “fontes supletivas”, ou seja, subsidiárias, na medida em que só serão aplicadas em caso de “lacuna das fontes formais” (artigo 8º da CLT); cumprem também “função informativa”, porquanto servem como instrumentos auxiliares na interpretação jurídica (exemplo: “na interpretação de uma norma trabalhista, o aplicador do direito buscará aquela que for mais favorável ao obreiro, em face do princípio protetivo que sombreia este ramo jurídico”).
Aproveitando o ensejo, podemos dizer que os princípios jurídicos servem como fonte complementar do Direito, suprindo as lacunas normativas, atuando, também, de forma descritiva, cumprindo relevante papel na interpretação do Direito.
Logo, os princípios jurídicos desempenham dupla função:
a) Função supletiva, atuando na integração jurídica; e
b) Função informativa, ligada à interpretação das normas jurídicas
Há quem aponte uma terceira função (matéria polêmica):
c) função normativa própria (os princípios, para os partidários dessa corrente, também têm natureza de norma jurídica efetiva, concorrendo com as demais fontes formais do Direito).
Alguns princípios gerais podem ser apontados como aplicáveis ao direito do trabalho, tais como os princípios da razoabilidade, da não-alegação da própria torpeza, da lealdade, da não-discriminação e da boa-fé, entre outros.
Como estamos estudando direito do trabalho, vamos restringir a abordagem aos “princípios específicos” desse ramo jurídico.
Os princípios específicos ao direito do trabalho são os seguintes:
a) Princípio da proteção.
b) Princípio da norma mais favorável.
c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas.
d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
e) Princípio da condição mais benéfica.
f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro.
g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva.
h) Princípio da despersonalização do empregador.
i) Princípio da continuidade da relação de emprego.
j) Princípio da intangibilidade salarial.
k) Principio da primazia da realidade sobre a forma.
a) Princípio da proteção – É o princípio mais importante do direito do trabalho, apontado por Sérgio Pinto Martins como o único princípio do direito do trabalho, do qual os demais derivariam. Há, no direito do trabalho, uma verdadeira tela de proteção ao trabalhador, abrangendo desde a elaboração das normas trabalhistas, passando pela interpretação jurídica e culminando em presunções próprias capazes de proteger o hipossuficiente. A proteção ao obreiro chega a ser apontada como a essência do direito do trabalho, assim como a proteção ao consumidor é vista como o alicerce do direito do consumidor. A relação jurídica laboral guarda um desequilíbrio natural entre as partes, procurando, o direito do trabalho, ao proteger o empregado, devolver à relação um pouco daquele balanceamento.
b) Princípio da norma mais favorável – No ápice da pirâmide normativa do direito do trabalho se encontra, em regra, a norma mais favorável ao trabalhador. Sendo assim, o operador do direito do trabalho, diante de mais de uma norma aplicável ao caso concreto, deve optar pela regra mais favorável ao obreiro. As hipóteses de flexibilização dos direitos trabalhistas são apontadas como exceções ao princípio (estão previstas no artigo 7º, VI, XIII e XIV da CF, assim como na própria CLT – 476-A, e também na Lei 9.601/98). Vale ressaltar que o princípio da norma mais favorável ao trabalhador não se aplica em caso de o empregado laborar no estrangeiro, prevalecendo, no caso, o direito do trabalho do local da prestação de serviços (Súmula 207 do TST).
c) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas – As regras justrabalhistas são, por sua natureza, imperativas, cogentes, de ordem pública, não podendo ser afastadas pela simples vontade das partes. No contrato de trabalho pouco espaço resta à autonomia de vontade, diferente, por exemplo, do direito civil.
d) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas – Deriva da imperatividade das regras trabalhistas, traduzindo a inviabilidade de o empregado poder, salvo raríssimas exceções, despojar-se das vantagens e proteções legais. A indisponibilidade, ou, em outras palavras, a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas por parte do empregado, encontra alicerce na presunção de que o trabalhador, hipossuficiente, poderia ser forçado a abrir mão de alguns direitos com o escopo de apenas garantir o trabalho. A desigualdade das partes contratuais, já comentada neste resumo, seria o motivo justificador da indisponibilidade. O termo indisponibilidade termina assumindo um sentido mais amplo do que a mera “irrenunciabilidade”, já que renunciar é um ato unilateral. Em face do princípio em comento, o empregado não poderia renunciar, nem tampouco “negociar” a diminuição de um direito (proibição ao despojamento unilateral e proibição ao despojamento bilateral). O princípio não incide na transação judicial, pois nela o juiz do trabalho atuará de forma decisiva, sendo seu o ato homologatório necessário para a validade da conciliação. A priori também não incide nas comissões de conciliação prévia, em face da participação obrigatória do sindicato da categoria profissional. A jurisprudência vem amenizando o peso deste princípio, como no caso em que o empregado pode abrir mão do aviso prévio, quando já conseguiu um novo emprego (Súmula 276 do TST).
e) Princípio da condição mais benéfica – Ao longo do contrato, prevalecerá a cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador. O princípio da condição mais benéfica termina por consagrar a cláusula mais vantajosa como verdadeiro direito adquirido. Observem que este princípio não se confunde com o da norma mais benéfica, o qual consagra a regra mais favorável ao obreiro, quando concorrentes mais de um diploma jurídico aplicável, ao contrário da condição mais benéfica, que diz respeito ao contrato de trabalho, ou seja, quando existir cláusulas contratuais concorrentes, prevalecerá a mais benéfica. Também não se confunde com o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro, pois este veda alterações in pejus, enquanto o princípio da condição diz que se a alteração in pejus vier a ocorrer ainda assim prevalecerá aquela condição mais benéfica desprezada (ocorre, na verdade, a nulidade da alteração prejudicial ao trabalhador). Na Súmula 51 do TST encontramos um bom exemplo do princípio da condição mais benéfica.
f) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro – Se por um lado as alterações contratuais favoráveis ao trabalhador são amplamente permitidas, por outro há clara vedação às desfavoráveis, mesmo que provenientes de “mútuo consenso”. Não há espaço, em regra, à teoria da imprevisão no direito do trabalho, afinal cabe ao empregador a assunção dos riscos do negócio – artigo 2º da CLT (princípio da alteridade). Lembrem que a teoria da imprevisão vem respaldada pela fictícia cláusula rebus sic stantibus, a qual busca atenuar a inalterabilidade quando se instala um grave desequilíbrio contratual. No direito do trabalho não sobra espaço para a incidência da cláusula rebus sic stantibus (o artigo 503 da CLT, inclusive, não encontrou recepção na nova ordem constitucional, sendo atualmente impossível ao empregador, unilateralmente, reduzir salários em caso de força maior). O princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao obreiro vem consagrado na CLT – artigo 468. As alterações contratuais só serão lícitas se feitas por mútuo consenso e desde que não causem prejuízo direto ou indireto ao trabalhador. As exceções ao princípio ficam por conta do chamado jus variandi, casos excepcionais previstos expressamente no ordenamento jurídico, nos quais o empregador poderá alterar o contrato de trabalho unilateralmente, mesmo que em prejuízo ao trabalhador (exemplos: reversão – artigo 468, p. único, CLT; transferência de localidade – artigo 469 CLT; horas extras em caso de necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT etc.).
g) Princípio da intangibilidade contratual objetiva – Este princípio acentua ainda mais o princípio da inalterabilidade lesiva, resguardando o contrato de trabalho das mudanças de propriedade da empresa, assim como das modificações na sua natureza jurídica. Serve de fundamento ao instituto da sucessão de empregadores – artigos 10 e 448 da CLT.
h) Princípio da despersonalização do empregador – Não se confunde com o princípio de direito processual da “desconsideração da pessoa jurídica”. O princípio da despersonalização do empregador consagra a total ausência de pessoalidade quanto à figura do empregador. A relação de emprego só é personalíssima quanto ao empregado, inexistindo pessoalidade quanto ao empregador. A substituição de um empregador por outro não afetará o contrato de trabalho. Em face da despersonalização do empregador, o vínculo de emprego termina se instalando com a unidade empresarial, sendo irrelevantes, para a continuidade da relação de emprego, as alterações que venham a afetar a figura do dono da empresa.
i) Princípio da continuidade da relação de emprego – A permanência da relação empregatícia é vista com bons olhos pelo direito do trabalho, tanto assim que há sempre a presunção de que o empregado não pediu dispensa ou abandonou o emprego, pois o contrato de trabalho, em regra, é vital para a subsistência do obreiro (vide Súmula 212 do TST). Este princípio não deixa de incorporar um pouco da escola institucionalista, na medida em que vislumbra a integração do trabalhador na própria estrutura e dinâmica empresariais. Por este princípio também se tem que os contratos por prazo determinado são verdadeiras exceções, cuja precariedade é desinteressante para o trabalhador, o qual, de preferência, deve ser contratado sem estipulação de termo certo ou incerto. A sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) também encontra uma de suas bases no referido princípio.
j) Princípio da intangibilidade salarial – O salário é alvo de garantias legais, que vão desde a impenhorabilidade (artigo 649 do CPC) e a proteção de descontos patronais (artigo 462 CLT), até a própria irredutibilidade (artigo 7º, VI, CF). Vale destacar que o salário pode ser penhorado no caso de pensão alimentícia, assim como a lei autoriza descontos patronais em algumas situações (previsão legal, adiantamento salarial, previsão em norma coletiva, dano causado dolosamente pelo empregado e dano causado culposamente pelo obreiro, este último apenas quando o desconto estiver sido objeto de acordo neste sentido). A CF também prevê uma hipótese de redução salarial (quando houver previsão e acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – lembrem que a antiga previsão de redução salarial em caso de força maior não foi recepcionada pela CF – artigo 503 da CLT). A natureza alimentar do salário é a responsável por todas as garantias.
k) Princípio da primazia da realidade sobre a forma – O contrato de trabalho é um contrato realidade, podendo ser pactuado expressa ou tacitamente – artigo 442 CLT. Logo, a sua existência não depende de forma específica. O princípio da primazia da realidade reina soberano no direito do trabalho, sempre na proteção do obreiro. O artigo 456 da CLT espelha com precisão a força deste princípio, consagrando a possibilidade de o contrato de trabalho vir a ser comprovado mediante qualquer meio de prova admitido no direito. O Código Civil chega a consagrar o princípio da primazia da realidade no seu artigo 112, dizendo que a intenção das partes vale mais do que o que estiver meramente escrito – princípio da boa-fé. A Súmula 12 do TST também serve de exemplo quanto ao poderio do princípio, estipulando que as anotações realizadas na carteira de trabalho geram presunção juris tantum (relativa) de veracidade, admitindo, pois, prova em contrário. Qualquer ato que tenha como finalidade afastar a incidência da legislação trabalhista estará eivado de nulidade absoluta, na forma do artigo 9º da CLT.
2. O contrato individual do trabalho: conceito, elementos essenciais e acidentais. Distinção entre relação de emprego e relação de trabalho. Sujeitos do contrato individual de trabalho: empregado e empregador. Dos diversos tipos de empregados: urbano, doméstico, rural, aprendiz, temporário, avulso. Empresa, sucessão de empresas, grupo econômico, responsabilidade solidária. Terceirização: lícita e ilícita, responsabilidade subsidiária. Contrato individual de trabalho: duração e nulidades.
O contrato de trabalho é um negócio jurídico de índole “não-solene”, ou seja, a lei não exige formalidade essencial para o seu surgimento. Eis a origem do epíteto “contrato-realidade”. Por isso é que o princípio da primazia da realidade tem grande importância no direito do trabalho, exatamente pela informalidade do pacto laboral.
Durante a sua existência, o pacto trabalhista, por ser um negócio jurídico de trato sucessivo, pode atrair situações capazes de afetar o seu desenvolvimento. As principais ocorrências se encontram nos casos de suspensão e interrupção do pacto. Além disso, a continuidade do vínculo termina por gerar algumas alterações no corpo contratual, tanto em face dos sujeitos (alterações subjetivas), quanto das cláusulas (alterações objetivas).
A “morte” do contrato costuma ser chamada de rescisão contratual. Imprescindível o estudo deste ponto, abrangendo a formalidade da rescisão, pois a morte do contrato, ao contrário do seu nascimento, exige formalidade especial, passando ainda pelos motivos que podem levar o contrato a encontrar o seu fim, com especial destaque para os efeitos pecuniários da própria rescisão.
A Teoria Geral dos Contratos é estudada, originalmente, no direito civil. Nela encontramos o conceito de contrato: “Contrato é o acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas”.
O conceito, contudo, não pode ser aplicado a todas as modalidades contratuais.
O caso do contrato de compra e venda de bens imóveis, por exemplo, requer, para a eficácia contra terceiros, a escrituração no órgão competente (cartório de imóveis).
O contrato administrativo, por sua vez, tem na forma um dos seus elementos essenciais.
O contrato de trabalho não precisa de formalidade essencial.
O contrato de trabalho integra o rol dos “atos não-solenes”.
Os raros casos em que a lei exige contrato escrito, como, p.ex., o contrato de trabalho dos atletas profissionais, não afastam esta característica, ou seja, sua existência independerá de qualquer formalidade. A ausência da forma prescrita pode alterar a natureza especial do pacto, como, por exemplo, o contrato de aprendizagem, o qual deve ser escrito. Existindo uma relação fática de aprendizagem, sem a presença do contrato escrito, tem-se um pacto normal de trabalho, uma relação de emprego comum, desconsiderando a característica “aprendizagem”, por falta do requisito formal.
Segundo a CLT, “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” – art.442 da CLT. Sendo expresso, pode ser verbal ou por escrito – art. 443 da CLT.
O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vício de vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), pode ser anulado. O legislador, ao definir contrato de trabalho, ressaltou que o ato deriva de um acordo. Quem firma o acordo? As partes = empregador e empregado.
Esse acordo pode ser tácito ou expresso.
Acordo tácito é aquele que nasce do silêncio, da aceitação passiva de um fato. Acordo expresso, por sua vez, pode ser verbal ou por escrito, mas as partes pactuam expressamente, acertando o trabalho.
Do acordo (negócio jurídico = contrato) nasce a relação jurídica.
No nosso caso, chamamos de relação de emprego, a qual envolve os dois sujeitos (empregador e empregado), além dos objetos (prestações). Logo, o fato propulsor para o surgimento da relação de emprego é o contrato de trabalho (negócio jurídico).
O ponto de partida para a compreensão do Direito do Trabalho, portanto, é a identificação precisa do que vem a ser “relação de emprego”.
Trata-se de uma espécie de relação jurídica, envolvendo, naturalmente, pessoas (empregado e empregador), as quais representam os seus sujeitos.
O objeto da relação empregatícia se encontra na prestação de dar (obrigação do empregador – pagar salário) e na prestação de fazer (obrigação do empregado - trabalhar).
O contrato de trabalho, portanto, tem duplo objeto: trabalho e salário.
É um contrato bilateral em seus efeitos (sinalagmático), envolvendo direitos e deveres recíprocos: o empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador para trabalhar (art. 4º da CLT), cumprindo ordens, tendo o direito à percepção de um salário (retribuição); o empregador tem o dever de pagar salário, reservando-se no direito de exigir do empregado os serviços compatíveis com o que foi firmado no pacto.
A identificação da relação de emprego é passagem obrigatória para quem quer conhecer os meandros do direito do trabalho. Para tanto, necessário distinguirmos a relação de emprego das demais “relações de trabalho”.
Relação de Trabalho – deve ser vista, a priori, como o gênero que abrange tanto a relação de emprego, objeto do nosso estudo, quanto as demais relações de trabalho, as quais, em regra, não vão nos interessar.
Relação de Emprego – é a relação jurídica estudada e regulada pelo direito do trabalho, aquela onde encontraremos as peculiares figuras do empregado e do empregador.
Todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.
Por isso é que parte significativa da doutrina defende a denominação “contrato de emprego”, em vez de contrato de trabalho.
Dentro da teoria geral dos contratos, o contrato de trabalho é: a) bilateral; b) comutativo; c) oneroso; d) de trato sucessivo.
Bilateral – O contrato de trabalho é sinalagmático, ou seja, é recíproco em direitos e deveres. O empregado tem o dever de colocar-se à disposição do empregador, enquanto este tem o direito de exigir do empregado o trabalho a que este tenha acordado; o empregador tem o dever de pagar salário, enquanto o empregado tem o direito de exigir tal contraprestação. Há direitos e deveres recíprocos.
Comutativo – O contrato comutativo é aquele onde as partes têm conhecimento prévio dos deveres e direitos acordados. Não pode haver surpresa para as partes, ao contrário do contrato aleatório, como, p.ex., os contratos de seguro. A teoria da imprevisão, apesar de aplicável aos contratos comutativos, não encontra espaço no direito do trabalho, pois no contrato de trabalho quem assume os riscos do negócio é o empregador (essa posição vem sendo alvo de críticas, avançando a chamada flexibilização das leis trabalhistas, quando o sindicato, em determinadas situações, pode negociar a redução de direitos dos trabalhadores, visando a mantença dos empregos – vide artigo 7º, VI, XIII e XIV, CF).
Oneroso – O contrato é oneroso quando ambas as partes enriquecem e empobrecem. É o que ocorre com o contrato de trabalho, o qual requer a onerosidade. Assim sendo, o trabalho meramente filantrópico, sem qualquer retorno, não pode caracterizar uma relação empregatícia.
De trato sucessivo – O contrato de trabalho não é um pacto instantâneo. A relação de emprego não é uma relação eventual, esporádica. A regra é a de que todo contrato de trabalho nasce para durar por tempo indeterminado. A lei admite, excepcionalmente, os contratos por prazo determinado. O contrato de trabalho não se exaure numa única prestação.
Depois de conhecer a natureza do contrato de trabalho, fica fácil estudar os requisitos da relação de emprego, ou, em outras palavras, os elementos que caracterizam a relação de emprego, diferenciando-a das demais relações de trabalho.
Requisitos da relação de emprego ou “elementos identificadores” da relação de emprego (artigos 2º e 3º da CLT):
Subordinação jurídica – É a “pedra de toque” da relação de emprego. O contrato de trabalho tem essa peculiaridade, fator que o distingue dos demais: o empregado encontra-se juridicamente subordinado ao empregador. Não é simples subordinação técnica, pois o empregado pode até ser tecnicamente mais qualificado que o empregador; também não é simples subordinação econômica, pois o empregado pode ser mais rico que o empregador. Estamos falando de subordinação jurídica, ou seja, subordinação imposta pelo direito. É o poder investido na pessoa do empregador, pelo direito, para que este dirija, oriente, fiscalize e puna o seu empregado. O fundamento desse poder diretivo do empregador está no risco do negócio, assumido exclusivamente por ele (A alteridade, portanto, fundamenta o estado de subordinação jurídica do empregado). Ora, se o patrão arca sozinho com os prejuízos, nada mais justo que detenha o poder diretivo da relação jurídica.
O empregado é, obrigatoriamente, pessoa física – O art. 3º da CLT é claro quando conceitua a figura do empregado: “Considera-se empregado toda pessoa física...”. Assim, não pode haver contrato de trabalho quando figura como contratado uma pessoa jurídica. Poderá ser um contrato de prestação de serviços, um contrato de empreitada etc., mas nunca um contrato de trabalho.
Não-eventualidade – Está relacionada ao fato do contrato de trabalho ser um contrato de trato sucessivo (princípio da continuidade da relação de emprego). Contrata-se uma pessoa para trabalhar. Não se contrata, p.ex., a realização de uma obra (empreitada), ou os serviços de um profissional liberal (médico para fazer uma operação; advogada para atuar em uma causa). O trabalho do empregado não pode ser qualificado como “trabalho esporádico”. Trabalhador eventual, portanto, não é empregado. Não-eventualidade é o mesmo que habitualidade, não se confundindo com “continuidade”. O trabalho executado em apenas dois dias da semana, p.ex., mas habitualmente prestado, não é eventual, mas usual, apesar de não ser diário (não ser contínuo, ininterrupto). O trabalho prestado ocasionalmente, entretanto, sem habitual repetição, condicionado a certo acontecimento, e, principalmente, sem subordinação jurídica, será eventual, esporádico, irrelevante, a priori, para o direito do trabalho. No caso do empregado doméstico, observamos a tênue diferença entre não-eventualidade e continuidade, pois a lei que regula a categoria doméstica (Lei 5.859/72) exige o labor contínuo. Logo, para a caracterização do empregado doméstico a lei exige algo mais do que a simples não-eventualidade, não admitindo grande interrupção na prestação semanal de serviços.
Onerosidade – O contrato de trabalho não é um pacto gratuito, como já estudamos. Empregado e empregador têm deveres a cumprir. O trabalho filantrópico, gratuito, nunca poderá caracterizar uma relação de emprego.
Pessoalidade – O contrato de trabalho é personalíssimo em relação à figura do empregado. Diz-se que o contrato de trabalho é intuitu personae quanto ao empregado. As obrigações intuitu personae extinguem-se com a morte do contratado. Sendo assim, a morte do empregado extingue o contrato de trabalho. A pessoalidade só existe em relação ao empregado, ou seja, não há pessoalidade no que pertine ao empregador, o qual pode ser substituído por outrem. É o que ocorre na sucessão trabalhista (vide os arts. 10 e 448 da CLT).
Atenção – A Exclusividade não é um elemento essencial do contrato de trabalho, pois o empregado pode ter mais de um emprego, desde que haja compatibilidade de horários.
Vamos estudar agora os sujeitos da relação de emprego: empregado e empregador.
EMPREGADO
Encontramos a definição legal de empregado no art. 3º da CLT. A Consolidação diz que o empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não-eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Destacamos: a) pessoa física; b) serviços não-eventuais; c) dependência para com o empregador (subordinação jurídica); d) mediante salário (onerosidade).
Observações importantes:
O trabalhador avulso não é empregado, apesar de ter os mesmos direitos constitucionais deste (artigo 7º, XXXIV, da CF). O trabalhador avulso caracteriza-se por manter uma relação de trabalho com o órgão gestor de mão de obra (OGMO), que é o responsável pelo pagamento dos salários e dos encargos sociais. A empresa tomadora de mão de obra mantém relação com o órgão gestor, não com o avulso, pois paga diretamente àquele, que repassa a este. É uma relação trilateral. São encontrados, em sua maior parte, nos portos. O avulso, entretanto, não mantém relação de emprego com o OGMO, pois não é empregado.
O trabalhador rural também teve os direitos constitucionais equiparados ao urbano (artigo 7º, caput, CF). O trabalhador rural é empregado, regido, contudo, por estatuto próprio – Lei 5.889/1973. Apesar da equiparação ao “celetista”, algumas diferenças ainda persistem, como no caso do horário noturno, que vai das 21h às 5h na lavoura e das 20h às 4h na pecuária, com adicional noturno de 25% (o horário noturno do empregado regido pela CLT fica compreendido entre 22h e 5h, enquanto que o adicional noturno é de 20%). Observem que o trabalhador rural não tem direito à hora noturna reduzida, diferentemente do “celetista”, cuja hora noturna corresponde a 52min30seg da hora diurna.
O empregado doméstico também é regido por estatuto especial (Lei 5.859/1972). O que caracteriza o doméstico é a atividade do empregador. O doméstico é aquele que trabalha para entidade familiar, sem fins lucrativos, no âmbito residencial do empregador. Não basta ser casa de família se, ao mesmo tempo, houver exploração de atividade lucrativa, como, p.ex., venda de marmitas. Neste caso a cozinheira não será doméstica, mas empregada regida pela CLT, já que sua patroa aufere lucro com seu trabalho. O motorista familiar é doméstico, mas o motorista de uma empresa comercial não. São domésticos o vigia de uma casa de família e o caseiro de uma casa de praia. O vigia de uma indústria, por sua vez, não é doméstico. Principais alterações na Lei 5.589/72 (julho de 2006): a) as férias do doméstico passaram a ser de trinta dias corridos; b) o empregador não pode descontar do salário do empregado doméstico despesas com alimentação, vestuário, produtos de limpeza, habitação, etc. (a exceção fica por conta da habitação fornecida fora do local da prestação de serviços); c) o empregado doméstico passou a ter direito a folgar nos feriados civis e religiosos; d) a empregada doméstica passou a ter direito à estabilidade em caso de gravidez.
Trabalhador terceirizado – Mantém vínculo com a empresa fornecedora de mão de obra. A terceirização é livremente admitida nos serviços de vigilância, conservação e limpeza, assim como nos serviços especializados ligados à atividade meio da tomadora. Se presentes a subordinação jurídica e a pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviços, o vínculo empregatício se formará entre eles, salvo se o tomador for uma entidade pública da Administração Direta ou Indireta, pois faltará o requisito maior do concurso público. Não há lei específica regulando a terceirização, aplicando-se a Súmula 331 do TST. O tomador responde subsidiariamente pela dívida trabalhista da empresa interposta (empresa de terceirização), responsabilidade que também incide sobre os órgãos da Administração Pública.
Trabalhador temporário – Regido pela Lei do Trabalho Temporário nº. 6.019/74, não deixa de ser um trabalhador terceirizado, porém, com restrição quanto ao tempo contratual – o contrato de trabalho temporário não pode ultrapassar três meses, podendo, no entanto, ser prorrogado por mais três meses, e, assim, sucessivamente, mediante autorização do Ministério do Trabalho. No trabalho temporário não há restrição quanto à atividade, podendo a contratação abranger as atividades fim e meio. Porém, só poderá ocorrer a contratação temporária para atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. A empresa de trabalho temporário (fornecedora de mão de obra) tem de ser urbana, com inscrição no Ministério do Trabalho. O trabalhador temporário terá essa condição devidamente registrada em sua CTPS, fazendo jus a perceber o mesmo salário do empregado da tomadora (aspecto que vem afastando o interesse do empresariado em sua aplicação, considerando a terceirização propriamente dita, regulada pela Súmula 331 do TST).
EMPREGADOR
A CLT define empregador em seu art. 2º: “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. Qualquer pessoa pode assumir a condição de empregador, seja ela física, jurídica, de fato ou irregular. Mesmo aqueles entes despersonificados, tais como a massa falida e o espólio, podem ser empregadores.
Observem que o empregador “admite, assalaria e dirige” a prestação pessoal de serviços. O empregador é o “chefe”. Ele comanda. Ao poder diretivo do empregador, corresponde a subordinação jurídica do empregado. E qual o fundamento lógico para esse poder diretivo? Ora, o risco. Já que o empregador assume com exclusividade os riscos inerentes ao negócio, nada mais justo do que deter o poder de comando, inclusive sobre a massa humana trabalhadora. Esse poder, logicamente, encontra limites, principalmente quando estiver em jogo a dignidade do trabalhador (intimidade, privacidade etc.).
Chama-se de princípio da alteridade o fato de o empregador assumir, sozinho, os riscos da atividade econômica, não podendo repassar os prejuízos aos empregados.
A onerosidade do contrato de trabalho fica mais evidenciada com o conceito de empregador, pois este “assalaria” o empregado. Trabalho filantrópico, gratuito, não provém de uma relação de emprego.
O empregador, ao contrário do empregado, pode ser pessoa física, jurídica, irregular ou de fato. Pode ser um ente sem personalidade jurídica. Mas atenção: para ser empregador não é necessário exercer atividade lucrativa.
Grupo econômico (art. 2º, § 2º, da CLT) - Se várias empresas, com personalidades jurídicas distintas, formam um grupo, dirigido e orientado por uma delas, os contratos de trabalho mantidos por elas serão considerados comuns ao grupo, ou seja, todas as empresas que compõem o grupo econômico serão solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas de cada contrato. A solidariedade, além de passiva, também é ativa, pois se um empregado prestar serviços durante a mesma jornada a várias empresas do grupo econômico presumir-se-á a existência de um único contrato de trabalho (Súmula 129 TST).
O grupo caracteriza-se, principalmente, pela existência de uma “empresa mãe” (holding).
A doutrina moderna vem minimizando a necessidade da presença de uma empresa dirigente do grupo (holding), admitindo a coordenação entre os integrantes, como marca alternativa do grupo econômico. É o caso do moderno consórcio de empresas (grupo econômico horizontal).
A responsabilidade solidária é mais abrangente do que a responsabilidade subsidiária. Esta só subsiste se o devedor principal não honrar com seus compromissos (também conhecida como responsabilidade secundária). Logo, na responsabilidade subsidiária há o benefício de ordem, o qual não se encontra presente na responsabilidade solidária.
Sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT) - Com o estudo da sucessão de empregadores, fica claro que não há pessoalidade em relação à figura do empregador. Ocorrendo mudança na propriedade da empresa, permanece inalterado o contrato de trabalho, assim como ficam preservados os direitos adquiridos pelo empregado. O mesmo se diga se ocorrer alteração na estrutura jurídica da empresa. É uma norma de proteção ao empregado, demonstrando que o contrato de trabalho só guarda pessoalidade no que pertine à sua pessoa.
O sucessor assume o passivo trabalhista do sucedido. Essa é a regra. Há exceções.
Situações em que não ocorre a sucessão trabalhista, ou seja, o sucessor não vai arcar com as dívidas trabalhistas do sucedido:
a) aquisição da massa falida em hasta pública;
b) desmembramento de municípios e estados.
DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – artigos 443, 445, 451 e 452 CLT
O contrato de trabalho, em regra, é firmado sem determinação de prazo, ou seja, por tempo indeterminado. Sendo assim, a presunção será sempre a de que o empregado necessita do emprego, indefinidamente. Diante disso o TST editou a Súmula 212:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
Logo, o contrato por tempo determinado é uma modalidade excepcional de contrato de trabalho, ou seja, para a contratação por prazo determinado é preciso que alguns requisitos sejam atendidos.
O empregador só poderá contratar por prazo determinado em três situações:
a) quando a atividade da empresa for transitória; ou b) quando a natureza do serviço a ser prestado justificar, por sua transitoriedade, a contratação; ou c) para testar o empregado (experiência).
Os dois primeiros podem durar até 2 anos, enquanto que o contrato de experiência tem prazo máximo de 90 dias.
Os contratos por prazo determinado podem ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos dois períodos não supere o prazo máximo. Se firmado por um ano, e prorrogado por seis meses, não poderá ser prorrogado por mais seis meses, pois, apesar de não ultrapassar dois anos, terá sido prorrogado mais de uma vez. Se um contrato de experiência for firmado já por 90 dias, não poderá ser prorrogado. São dois limites, portanto: prazo de dois anos (ou 90 dias, para o de experiência) e uma única prorrogação.
Por fim, uma nova contratação por prazo determinado só pode ser feita depois de seis meses, a contar da extinção do contrato anterior. É o que se chama de carência.
As vantagens da contratação por prazo determinado se encontram na extinção do pacto, quando o empregador ficará isento do aviso prévio e da multa rescisória (40% sobre o FGTS).
Ocorrendo, entretanto, a rescisão antecipada do pacto, será devida uma indenização no valor de metade dos salários do período que ainda restava a ser cumprido (art. 479 da CLT), além da multa de 40% sobre o FGTS (conforme preceitua o artigo 14 do Decreto 99.684/90). O aviso prévio fica condicionado à presença da cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada do contrato, prevista no artigo 481 CLT (vide Súmula 163 TST).
NULIDADES
A forma não é um elemento essencial do contrato de trabalho, o qual pode ser firmado tácita ou expressamente.
Mas a licitude do objeto é um elemento essencial para a validade do contrato.
Se o objeto for ilícito, o contrato, a priori, é nulo.
O TST editou a OJ 199 SDI-1:
“Jogo do Bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Artigos 82 e 145 do Código Civil.
O jogo do bicho é uma contravenção penal, logo, segundo a Orientação do TST, o contrato entre um cambista e a banca de bicho é nulo.
Vale ressaltar que a referida OJ não vem sendo prestigiada, ou seja, a jurisprudência trabalhista caminha no sentido de reconhecer o vínculo empregatício do cambista com a banca de bicho, ante a própria tolerância estatal, por muitos anos, à atividade.
Também é nula a contratação de servidor público para cargo efetivo sem a realização de concurso público. Neste sentido a Súmula 363 do TST:
“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
Observem que mesmo diante da nulidade do contrato, o servidor contratado irregularmente fará jus aos salários e ao FGTS.
A contratação de um menor de 16 anos (exploração de mão-de-obra infantil) não é motivo de nulidade contratual, pois a “irregularidade” não pode prejudicar o menor, o qual terá direito a todas as verbas trabalhistas e ao recolhimento previdenciário.
3. Prescrição, decadência. Identificação profissional: a CTPS.
A prescrição trabalhista vem definida nos artigos 7º, XXIX, CF e 11 CLT.
A prescrição trabalhista é de cinco anos, ou seja, o credor trabalhista, na maioria das vezes o empregado, pode recuperar os créditos dos últimos cinco anos do contrato de trabalho.
O FGTS é a única verba trabalhista que possui prescrição diferenciada: trinta anos. Diz-se que a prescrição do FGTS é trintenária (Lei 8.036/90).
Mas o credor tem que atentar para o fato de que a reclamação trabalhista, uma vez extinto o contrato, deve ser proposta em até dois anos, a contar da rescisão contratual. Trata-se de outra prescrição, conhecida como bienal, a qual limita o prazo para a propositura da ação.
Exemplificando: João trabalhou quinze anos para a Empresa Delta, a qual deixou de recolher o FGTS. João foi demitido sem justa causa e pretende propor uma reclamação na Justiça do Trabalho. João deverá propor a ação dentro de dois anos, a contar da extinção do contrato, para, então, recuperar todo o FGTS, ante a trintenária prescrição. Se o pedido fosse de horas extras, por exemplo, João teria que propor a ação dentro de dois anos, para, então, recuperar os últimos cinco anos de horas extras. Vale ressaltar que na prática o credor não recupera “os últimos cinco anos”, pois a prescrição é interrompida apenas na data de propositura da reclamação (Súmula 268 TST), ou seja, os cinco anos são contados a partir da data da propositura, e não da rescisão (digamos que João tenha proposto a ação no último dia do biênio, ou seja, exatamente dois anos depois da rescisão, pleiteando horas extras; vai recuperar apenas os três últimos anos de horas extras).
Observem a Súmula 362 TST:
“É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”.
A decadência é rara no direito do trabalho. Podemos citar, por exemplo, o prazo fixado pelo empregador para adesão a Plano de Demissão Voluntária (PDV). O prazo é tipicamente decadencial.
Outro prazo de decadência é aquele previsto no artigo 853 CLT. O empregador, flagrando o dirigente sindical cometendo falta grave, poderá suspendê-lo preventivamente, exatamente para poder ajuizar uma ação na Justiça do Trabalho, intitulada “inquérito judicial para apuração de falta grave”. O inquérito judicial deve ser ajuizado no prazo de trinta dias, a contar do início da suspensão, sob pena de decadência.
Observem a Súmula 403 do STF:
“É DE DECADÊNCIA O PRAZO DE TRINTA DIAS PARA INSTAURAÇÃO DO NQUÉRITO JUDICIAL, A CONTAR DA SUSPENSÃO, POR FALTA GRAVE, DE EMPREGADO ESTÁVEL”.
CTPS – O empregador tem 48 h para registrar o contrato na carteira de trabalho do empregado. É o que dispõe o artigo 29 CLT. Importante destacar que as anotações referentes a acidente de trabalho não devem ser realizadas pelo empregador, mas pelo INSS – artigo 30 CLT. O empregador não pode, em hipótese alguma, efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado – artigo 29, § 4º, CLT.
4. Extinção do contrato individual de trabalho: efeitos da cessação, justa causa do empregado, justa causa do empregador. Aviso Prévio.
O Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho de empregado com mais de 1 ano de serviço só é válido com a homologação do sindicato ou de autoridade do Ministério do Trabalho. Na ausência destes, será competente para prestar a assistência o Ministério Público ou a Defensoria Pública, e, na falta destes, o Juiz de Paz poderá homologar o TRCT.
Cada parcela deve vir especificada no Termo, qualquer que seja a forma de dissolução do contrato (não se admite TRCT complessivo, ou seja, com valor único, sem discriminação dos títulos).
O pagamento a que fizer jus o empregado deve ser efetuado no ato da homologação da rescisão, em dinheiro, cheque visado (atual cheque administrativo) ou depósito em conta bancária na qual o trabalhador recebia salário. Se o empregado for analfabeto, o pagamento não poderá ser feito em cheque.
O empregador poderá compensar crédito devido pelo empregado, a título de adiantamento salarial, mas a compensação não pode exceder ao valor de uma remuneração mensal.
O pagamento das parcelas constantes do Termo deve ser feito:
a) até o 1º dia útil imediato ato término do contrato, caso o aviso prévio tenha sido trabalhado ou
b) até dez dias corridos, contados da data da notificação da rescisão, quando ausente, dispensado ou indenizado o aviso prévio.
O aviso prévio corresponde a uma obrigação assumida por aquele que, sem justo motivo, desejar rescindir um contrato firmado por tempo indeterminado – artigo 487 da CLT.
A Constituição Federal fixou o mínimo de trinta dias para o aviso prévio – artigo 7ª, XXI.
Sobre o aviso prévio observem a jurisprudência uniforme do TST:
OJ Nº 82 SDI-1. AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS. A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.
OJ Nº 83 SDI-1. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.
OJ Nº 84 SDI-1. AVISO PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE. A proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, depende da legislação regulamentadora, visto que o art. 7º, inc. XXI, da CF/1988 não é autoaplicável.
O aviso prévio é irrenunciável por parte do empregado, ou seja, quando demitido pelo empregador, não pode abrir mão do direito. Existe uma exceção: se o empregado já tiver obtido um novo emprego poderá renunciar ao aviso prévio, à luz do que dispõe a Súmula 276 TST:
“O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.
O empregador, por sua vez, quando o empregado tiver pedido demissão, poderá dispensá-lo do cumprimento do aviso prévio, isto é, o aviso prévio é um direito que pode ser renunciado pelo patrão, no caso de pedido de demissão.
Aviso prévio ausente ou inexistente é aquele encontrado no caso de contratos por prazo determinado, quando findos naturalmente; também quando das demissões por justa causa, na extinção por força maior, por factum principis, por morte do empregado etc.
Cabe aviso prévio na rescisão indireta do contrato de trabalho – artigo 487, § 4º, CLT.
Aviso prévio indenizado é o chamado “aviso prévio ficto” ou “fictício”. Nesse caso, apesar de não existir de fato, pois foi substituído por uma indenização (salário corresponde a trinta dias), contará como tempo de serviço, prorrogando a data da rescisão do contrato de trabalho, como se trabalhado fosse. A prescrição, in casu, contar-se-á da data fictícia. Observem as Orientações Jurisprudenciais acima transcritas (82 e 83).
A inobservância do prazo para pagamento das verbas rescisórias sujeita o empregador à multa de um salário contratual mensal, em favor do empregado - art. 477, § 8º. Essa multa também incide sobre as pessoas jurídicas de direito público (Fazenda Pública) – OJ 238 SDI-1, mas não se aplica à massa falida – Súmula 388 TST.
O art. 467 da CLT fixa outra multa, pertinente à não quitação, em audiência trabalhista, das verbas rescisórias confessadas pelo empregador. O artigo diz que em caso de rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50%. Observem que o parágrafo único do referido artigo excluiu a sua incidência sobre as pessoas jurídicas de direito público, chamadas de “Fazenda Pública” (União, Estados, DF, Municípios, suas autarquias e fundações públicas). A massa falida também é isenta – Súmula 388 TST.
SITUAÇÃO DO MENOR – A idade mínima para o trabalho, salvo no contrato de aprendizagem, é 16 anos (o aprendiz pode iniciar o trabalho a partir dos 14 anos de idade). O menor de 18 anos, entretanto, tem uma rede de proteção ampliada em relação ao maior de idade. Essa proteção não fica prejudicada pela emancipação civil.
Ao menor de 18 anos é proibido o trabalho noturno, perigoso, insalubre, em minas e subsolo e aquele considerado prejudicial à sua moralidade (consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas; nas funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes, em circos etc.) – vide artigo 405 CLT.
O menor de 18 anos não é atingido pela prescrição – artigo 440 CLT. Sendo assim, a prescrição só começa a correr quando o trabalhador completar 18 anos.
É lícito ao menor de 18 anos, por outro lado, firmar recibo pelo pagamento de salário, incluindo o 13ª e as férias. Tratando-se, porém, de Termo de Rescisão (TRCT ou recibo rescisório), é vedado ao menor dar quitação das verbas rescisórias sem a assistência do seu representante legal – artigo 439 CLT.
Pois bem.
Voltando a falar da extinção do contrato, a CF, em seu art. 7 º, I, anuncia a “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa”, porém, repassa a normatização dessa proteção à lei complementar, anunciando que esta preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Essa lei nunca veio à tona. A norma constitucional, portanto, é de eficácia limitada.
O empregador encontra, portanto, no direito do trabalho brasileiro, ampla liberdade para dispensar o empregado, sem qualquer justificativa. Arbitrária ou não, a dispensa sem justa não sofre limitações, salvo nos casos de estabilidade provisória.
Dispensado arbitrariamente, o empregado faz jus a uma indenização, correspondente a 40% sobre o FGTS.
Caso o empregado pratique uma falta grave, poderá ser demitido por justa causa.
Obs.: a) Nos contratos por prazo determinado, em caso de rescisão antecipada, haverá um plus indenizatório (art. 479). Alguns entendem que a multa do art. 479 já englobaria a indenização, incluindo o aviso prévio. O art. 14 do Regulamento do FGTS (Decreto 99.684/1990) não exclui as indenizações. b) Se o contrato por prazo determinado findar naturalmente, nada é devido a título de indenização, cabendo apenas o saldo de salário, férias proporcionais e 13º salário proporcional, além do levantamento do saldo do FGTS. c) Curiosamente a CLT também prevê uma indenização a ser paga pelo empregado, caso a ruptura antecipada tenha sido por ele causada (art. 480). Nesse caso, porém, a indenização fica condicionada à existência de prejuízo por parte do empregador, não podendo ultrapassar o quantum devido se o contrário ocorresse.
No pedido de demissão também não há indenização, recebendo, o empregado, o saldo de salário (dias trabalhados no mês da rescisão), além do 13º proporcional e das férias vencidas e proporcionais. Não importa se o empregado tem menos de um ano de contrato no momento do pedido de demissão. Vide Súmula 261 TST:
“O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar 12 meses de serviço, tem direito a férias proporcionais”.
Demissão por justa causa - Como ensina Evaristo de Moraes Filho, “justa causa é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existente entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação” (A Justa Causa na Rescisão do Contrato de Trabalho, 1946, pág. 56). Bem observou Délio Maranhão, ao criticar o conceito no que pertine ao termo “impossível”. Na verdade, a justa causa não torna impossível o prosseguimento da relação, mas “indesejável” a continuidade do liame, por quebra da fidúcia. Atentem que o empregador pode perdoar o empregado, tornando possível a continuidade da relação.
Os termos “justa causa” e “falta grave”, na opinião do citado jurista (Délio Maranhão), não enfrentam distinção, pois quem comete falta grave provoca justa causa; dá, à outra parte, uma causa justa para a rescisão contratual.
São requisitos da justa causa:
Gravidade da falta – A falta grave ensejadora da demissão deve ser grave. A pequena falha do empregado não dá sustentação à despedida por justa causa. Deve ser avaliada a culpa “in concreto”, em respeito ao contrato realidade, ou seja, levando-se em conta a personalidade do agente, suas condições psicológicas e sua capacidade de discernimento. Um empregado exemplar não pode ser demitido por 30 minutos de atraso em um determinado dia (deverá ser advertido).
Proporcionalidade da pena – Complementação do primeiro requisito. Sendo a falta de menor monta, a demissão por justa causa seria uma pena desproporcional. A desproporcionalidade da pena é irmã da arbitrariedade, em típico desvio de finalidade. Como suporte da proporcionalidade o direito do trabalho prevê duas penas menores: a advertência (verbal ou escrita) e a suspensão (limitada a 30 dias – artigo 474 CLT).
Imediatidade – A punição deve ser imediata, ou seja, logo após a ciência do fato pelo empregador, sob pena de presumir-se o perdão tácito. O empregador não pode “guardar” a punição para um melhor momento, como se fosse um objeto de barganha. Se não punir imediatamente, não poderá mais fazê-lo. Não obtendo provas cabais, deverá instaurar um processo administrativo, nomeando uma comissão de sindicância, com o fito de apurar a autoria do fato. A instauração do processo administrativo, por si só, já consagra a imediatidade.
Tipicidade – O fato deve encontrar-se descrito no rol das faltas graves previstas em lei, seja no art. 482 da CLT, seja em outro dispositivo legal (artigo 508 CLT, por exemplo).
Relação de causalidade – Deve haver uma relação objetiva entre a ação ou omissão do empregado e o resultado (falta grave e dano). A demissão deve ater-se apenas ao fato ensejador, não importando os fatos anteriores, salvo se presente a reincidência, o que faz do empregado faltoso contumaz, sendo, portanto, a contumácia a justificadora da punição.
Non bis in idem – Um fato só pode ser punido uma única vez, ou seja, ninguém pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo ato faltoso. Se o empregador advertiu o empregado e, arrependido, anulou a advertência, suspendendo-o, agiu ilicitamente, pois não poderia anular uma punição já concretizada. Vejam outro exemplo. O empregador, a título de apurar a falta, “afasta” o empregado do trabalho, sem remunerar o período de “afastamento”. Ora, o “afastamento” representou uma suspensão do contrato de trabalho, mais precisamente uma suspensão disciplinar. O “afastamento” representa a punição. Não poderá demitir por justa causa, pois já terá punido o obreiro.
* Aspecto importante diz respeito à definição do que vem a ser “local de trabalho”. Impera, hodiernamente, a chamada “teoria da irradiação”, a qual deve ser aplicada sob justo critério do prudente arbítrio do juiz. O empregado pode cometer o ato fora do local de trabalho, mas, p.ex., na frente dos portões da fábrica, fardado, atraindo, por irradiação, o dito local.
Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador (artigo 482 CLT:
Ato de improbidade – É a conduta desonesta do empregado, que atenta contra o patrimônio do empregador ou de terceiro. A desonestidade deve ser compreendida, contudo, em seu sentido amplo, não envolvendo apenas o aspecto patrimonial, mas “qualquer ato desonesto do empregado”, como, p.ex., quando falsifica um atestado médico ou engana o patrão.
Incontinência de conduta ou mau procedimento – Incontinência de conduta é ato abusivo de cunho sexual, que atinge a moralidade de outrem (empregador, colega de trabalho etc.). O assédio sexual se configura como um ato incontinente. Mau procedimento é todo aquele comportamento que ofende as normas gerais de conduta ética, tendo caráter residual em relação à incontinência de conduta. O mau procedimento seria uma espécie de “improbidade moral”.
Negociação habitual por contra própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço – É o ato de concorrência do empregado em relação ao empregador, podendo a negociação ser feita pelo próprio empregado ou por outrem, sendo imprescindível a participação do obreiro. Havendo permissão do empregador, expressa ou tacitamente, não há que se falar em falta grave. A negociação habitual corresponde tanto à chamada “concorrência desleal” (o empregado começa a concorrer com seu empregador, desenvolvendo atividade paralela do mesmo fim, usando, por vezes, terceiros), como a qualquer outra atividade que esteja causando prejuízo ao serviço (vendendo roupas no estabelecimento, perfume etc.), sem a permissão patronal. Não se aplica aos domésticos.
Condenação criminal do empregado, transitada em julgado, caso não tenha havido suspensão condicional da pena (sursis) – Sabemos que os processos criminais, civis e administrativos caminham de forma separada, independente. Mas a condenação criminal irradia-se para os outros dois, refletindo seus efeitos sobre os demais embates. Se o empregado for condenado, e sua condenação transitar em julgado, haverá justa causa para sua demissão, salvo se a pena for suspensa. A condenação para justificar a demissão deve tornar incompatível a continuidade do serviço, ou seja, se o empregador for condenado a fornecer cestas básicas (pena alternativa), não há que se pensar em justa causa.
Desídia no desempenho das respectivas funções – Desídia é preguiça, desleixo, falta de zelo para com o serviço. O empregado que assim age descumpre seu dever contratual, dando ensejo à justa causa; alguns autores traduzem desídia como negligência (negligência é a antítese de “diligência”); o empregado tem o dever de ser diligente, zeloso, dedicado.
Embriaguez habitual ou em serviço – A embriaguez não se dá apenas por ingestão de álcool, mas de qualquer substância tóxica de efeitos análogos. Não basta, para o primeiro caso (embriaguez habitual), a ingestão esporádica, exigindo a habitualidade, o repetido e constante estado de embriaguez (o sujeito que toma sua cervejinha após o serviço, mesmo que de segunda a segunda, sem embriagar-se, não comete falta grave). A embriaguez só precisa ser habitual fora do serviço (atualmente não vem sendo considerada, em algumas situações, como motivo justa para a rescisão, mas como doença capaz de suspender o contrato para tratamento de saúde do obreiro). Durante o serviço, por outro lado, basta a embriaguez ocasional, mesmo que única. Alguns julgados reconhecem como embriaguez em serviço o fato do empregado embriagar-se, mesmo fora do estabelecimento, quando vestido com a farda da empresa, ou usando crachá, ou até em local próximo ao estabelecimento patronal, passível, portanto, de ser reconhecido como empregado daquela empresa. Considera-se em serviço, da mesma forma, o empregado que, mesmo fora do local de trabalho, cumpre serviço externo, ou desfruta do intervalo intrajornada (refeição e descanso).
Violação de segredo da empresa – É a divulgação de patente, método, fórmula ou qualquer outra informação, não acessível ao público, que possa causar prejuízo efetivo ou potencial para o empregador. Não se aplica aos domésticos.
Ato de indisciplina ou de insubordinação – Indisciplina é o descumprimento das normas e ordens gerais da empresa (regulamento, circular normativa etc.). Insubordinação é a desobediência a ordem pessoal do superior hierárquico (a ordem é dirigida diretamente ao empregado, o qual, se justo motivo, a descumpre).
Abandono de emprego – É a ausência injustificada e continuada do empregado, com ânimo de não voltar ao emprego. O TST entende que a ausência injustificada por mais de 30 dias faz presumir o abandono (Súmula 32 TST). O ato de abandonar deve estar composto, portanto, do aspecto objetivo (ausência não justificada), cujo prazo a lei não fixa, e do aspecto subjetivo, que é o “animus abandonandi”, isto é, o ânimo de abandonar, a vontade do empregado de abandonar o emprego (o animus abandonandi pode ser presumido com mais de trinta dias de injustificada ausência do obreiro).
Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Atentem para o fato de que o ato tem que ser praticado no serviço (no ambiente de trabalho ou durante a execução do serviço), “contra qualquer pessoa”. A única excludente de ilicitude é a legítima defesa, própria ou de outrem (o legislador não incluiu, por exemplo, o estado de necessidade).
Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Aqui o que está em jogo é a figura do empregador, diferentemente da hipótese acima, onde o legislador usou o termo “qualquer pessoa”. O ato ofensivo contra o empregador não pode ser praticado em nenhum lugar, pois também não há a restrição supra (“praticado no serviço”). O empregado que agredir o empregador, física ou moralmente, em qualquer lugar, poderá ser demitido por justa causa, salvo se agir em legítima defesa, própria ou de outrem.
Prática habitual de jogos de azar não autorizados pela legislação em vigor – O empregado viciado em jogos de azar pode ser demitido por justa causa, desde que isso venha a causar prejuízos ao serviço ou à empresa.
Falta contumaz de pagamento pelo bancário de dívidas legalmente exigíveis – Artigo 508 da CLT, sendo uma falta específica do empregado bancário.
Rescisão indireta do contrato de trabalho – A rescisão indireta é a justa causa do empregador, ou seja, quem comete a falta grave é o patrão, abrindo a possibilidade de o empregado pleitear na Justiça do Trabalho a rescisão indireta do seu contrato.
São consideradas faltas graves do empregador:
Exigência de serviços superiores às forças do empregado, proibidos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato
Rigor excessivo no tratamento do empregado – A Constituição Federal consagra em seu artigo 1º, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa humana. O Tratamento excessivamente rigoroso pode ensejar a rescisão indireta. O “assédio moral” é um bom exemplo, surgindo quando o empregador ultrapassa os limites do seu poder diretivo, causando um terror psicológico.
Exposição a perigo manifesto de mal considerável – O labor em ambiente perigoso não gera, por si só, o direito à rescisão indireta. Porém, se o empregador não fornecer os equipamentos de proteção, colocando em manifesto risco a saúde ou a segurança de seu empregado, este poderá perseguir a despedida indireta.
Descumprimento pelo empregador das obrigações do contrato – A principal obrigação do patrão é pagar salário. Não pagando, pode o empregado pedir ao juiz que declare rescindido indiretamente o contrato de trabalho. Há outras obrigações, como a fidúcia (confiança), as verbas acessórias (FGTS, INSS etc.), as “obrigações de fazer” (concessão de férias), dentre outras. O empregado pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou seja, não é obrigado a se afastar de suas atividades.
Prática de ato lesivo à honra e boa fama do empregado ou de pessoa de sua família – O ato aqui tratado refere-se à honra e boa fama, não só do empregado, mas de sua família (a doutrina limita até o segundo grau – irmãos; inclui-se também o cônjuge). Se praticado em qualquer lugar será considerado motivo para a rescisão indireta.
Ofensas físicas, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem – Trata-se de ofensas físicas, não incluindo as pessoas da família, mas apenas a figura do empregado. Há a excludente de ilicitude da legítima defesa, própria ou de outrem.
Redução do trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários – A redução da matéria-prima reduzirá o salário, pois o trabalho por peça ou tarefa depende diretamente do fornecimento dos meios necessários à produção. O empregado pode ajuizar a reclamação trabalhista permanecendo ou não na empresa, ou seja, não é obrigado a se afastar de suas atividades.
ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO
A nova ordem constitucional brasileira fulminou a antiga estabilidade decenal, conhecida como “estabilidade definitiva”. Salvo quem já tinha adquirido direito a ela, quando da promulgação da Constituição de 1988, não há mais que se falar em estabilidade absoluta no direito do trabalho pátrio. Restam, contudo, os casos de estabilidade provisória, denominados pela doutrina como “garantia de emprego”. São eles:
Gestante – A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, b, estipulando que a empregada gestante tem garantido o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Entenda-se por “confirmação” a constatação científica da gravidez, sendo irrelevante o fato do empregador saber ou não do estado, já que tem o dever de proceder ao exame demissional (art. 168, II, CLT), no qual será investigada tal possibilidade. O instituto visa proteger não só a mulher grávida, mas o feto. Não se confunde com a licença maternidade, que é um benefício previdenciário. A jurisprudência tendia a negar a estabilidade à empregada doméstica, sob o fundamento de que o ADCT não se lhe aplicava àquela. Porém, a Lei 11.324/2006 alterou a Lei 5.859/72 (Estatuto da Empregada Doméstica), acrescentando o artigo 4º-A que dispõe: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”. Importante, ainda, o estudo da Súmula 244 do TST:
SÚMULA TST Nº 244 - GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 - DJ 16.04.2004);
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000).
Representante dos empregados na CIPA (cipeiro) – O empregado eleito para o cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes também detém estabilidade provisória, iniciando-se no ato do registro da candidatura, perdurando, se eleito, até um ano após o final do mandato. O TST estende a garantia aos suplentes, esclarecendo que a estabilidade cessa com o fechamento do estabelecimento e a remoção do cipeiro (Súmula 339 do TST). Não alcança os representantes dos empregadores. Está prevista no ADCT, artigo 10, II, a.
Súmula Nº 339 do TST – CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 25 e 329 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 20.12.1994 e ex-OJ nº 25 - Inserida em 29.03.1996).
II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 - DJ 09.12.2003).
Dirigente sindical – A Constituição prevê a estabilidade provisória do dirigente sindical no art. 8º, VIII. A CLT, no artigo 543, também já consagrava que “o empregado eleito para o cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais”. Notem que o legislador visou combater a fraude à lei, proibindo que, por artifícios como o da transferência, o empregador pudesse desvirtuar o instituto da representação sindical, tornado-a inócua. Entretanto, se a transferência for solicitada pelo próprio empregado, ou se este a aceitar voluntariamente, ocorrerá a perda do mandato. A jurisprudência vem estendendo a possibilidade quando ocorrer o fechamento do estabelecimento. O afastamento do empregado para o desempenho de suas atribuições junto ao sindicato é considerado como licença não remunerada, salvo cláusula contratual, individual ou coletiva, ou assentimento da empresa. É o § 3º, do artigo em análise (543 da CLT), que prevê a estabilidade provisória, nos seguintes termos: “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”. Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. O sindicato deverá comunicar por escrito ao empregador, dentro de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo o comprovante. A Constituição, no inciso VIII do artigo 8º consagra similar texto.
Súmula Nº 369 do TST – DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 - Inserida em 29.04.1994).
II - O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 - Inserida em 27.09.2002).
III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 - Inserida em 27.11.1998).
IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 - Inserida em 28.04.1997).
V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ nº 35 - Inserida em 14.03.1994).
SÚMULA TST Nº 379 - DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 - Inserida em 20.11.1997).
Atenção: o membro do conselho fiscal de sindicato não goza de estabilidade (OJ 365 SDI-1 TST); o mesmo ocorre com o “delegado sindical” (OJ 369 SDI-1 TST).
Acidente do trabalho - Acidente do trabalho, por definição legal, é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. O art. 118 da Lei 8.213/91 prevê a estabilidade provisória para o empregado acidentado no trabalho, pelo prazo de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente da percepção do auxílio-acidente. Não perdura mais a exigência da MP 1.729/98 quanto à redução da capacidade laborativa do acidentado. Não há mais essa condição para a aquisição da estabilidade.
SÚMULA TST Nº 378 - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 - Inserida em 01.10.1997).
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (Primeira parte - ex-OJ nº 230 - Inserida em 20.06.2001).
(*) Outros casos de estabilidade provisória – (I) A Lei 8.213/91, art. 3º, § 7º, prevê a estabilidade para os representantes dos empregados no CNPS – Conselho Nacional de Previdência Social, inclusive suplentes, desde a nomeação até 1 ano após o término do mandato. (II) A Lei 8.036/90, art. 3º, § 9º, prevê o mesmo para os representantes dos empregados no CCFGTS – Conselho Curador do FGTS, nos mesmos moldes, inclusive suplentes. A Lei 8.213/91 exige, no caso de justa causa, “processo judicial”, que seria a ação na Justiça do Trabalho intitulada de “Inquérito para apuração de falta grave”; a Lei 8.036/90 exige, no caso de justa causa, “processo sindical”. Boa parte da doutrina defende a obrigatoriedade da ação judicial específica (Inquérito) em todos os casos de demissão por justa causa de empregados estáveis. (III) A CLT, art. 625-B, § 1º, dispõe sobre a estabilidade provisória dos representantes dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia – CCP, desde a nomeação, ou o registro da candidatura, se for o caso, até 1 ano após o fim do mandato, salvo em caso de falta grave. (IV) A Lei de Cooperativas (Lei 5.764/71), art. 55, estendeu a mesma garantia do dirigente sindical aos “empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos mesmos”.
O TST garante o emprego do alistando, desde a data da incorporação no serviço militar até 30 dias após a baixa (Precedente Normativo da SDC nº 80). Observe que durante o serviço militar obrigatório o contrato de trabalho fica suspenso, ou seja, o empregado, durante a suspensão do contrato, não pode ser dispensado sem justa causa. Mas o Precedente Normativo do TST “garante a estabilidade de 30 dias após a baixa”.
A Lei 9.962/2000 trata da contratação de empregados públicos pelos órgãos da administração direta, autárquica e fundacional.
O TST se posicionou no sentido de não estender a estabilidade prevista no artigo 41 da CF aos empregados públicos das sociedades de economia mista e empresas públicas.
SÚMULA Nº 390 do TST – ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
Dica do professor: No caso de servidor público celetista (também chamado “servidor público trabalhista” ou “empregado público”), basta detectar a natureza da pessoa jurídica. Se o servidor público celetista, uma vez concursado, trabalhar para uma pessoa jurídica de direito público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas), será beneficiário da estabilidade prevista no artigo 41 da CF. Caso o “servidor público”, aí chamado de “empregado público”, trabalhe para uma pessoa jurídica de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista), ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não terá direito à estabilidade constitucional.
Mas existe uma exceção!
Trata-se do empregado público da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios). Observem que o TST estende aos empregados concursados dos correios a estabilidade típica dos servidores públicos, tomando por base as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, aplicáveis àquela empresa por força do Decreto-Lei 509/1969.
OJ 247 da SDI-1. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007.
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
5. Da duração do trabalho.
Os limites da duração do trabalho estão fixados no art. 7º, XIII, CF: a) limite diário de oito horas (jornada de trabalho); b) limite semanal de 44 horas semanais. São, na realidade, duas limitações. Há uma barreira também quanto ao número de horas extras: máximo de duas horas extras por dia (art. 59 da CLT), salvo nos casos de necessidade imperiosa – artigo 61 da CLT.
O § 1º do art. 58 estipula o limite de tolerância, destacando que serão desconsideradas as variações não excedentes a cinco minutos, observado o limite de dez minutos diários, ou seja, até 5 minutos na entrada e até 5 minutos na saída. Observem a Súmula 366 TST:
“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal”.
No § 2º do art. 58 encontramos as chamadas “horas in itinere”. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, em regra, não será computado na jornada de trabalho. As exceções representam as “horas in itinere”. O horário “in itinere” ocorrerá quando o estabelecimento estiver situado em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, desde que o empregador forneça o transporte.
Súmula Nº 90 do TST – HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO. (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/78, DJ 10.11.1978);
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 - Inserida em 01.02.1995);
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere”. (ex-Súmula nº 324 - RA 16/1993, DJ 21.12.1993);
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 RA 17/1993, DJ 21.12.1993);
V - Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 - inserida em 20.06.2001).
Trabalho em regime de tempo parcial – É aquele cuja duração não exceda de 25 horas semanais, sendo o salário proporcional à jornada. É proibida a realização de trabalho extraordinário (artigo 59, § 4º, CLT). O salário será proporcional ao número de horas trabalhadas. O empregado sujeito ao regime de tempo parcial também sofre restrições quanto às férias – artigo 130-A da CLT, não podendo, ainda, converter um terço das férias em abono pecuniário (artigo 143, § 3º, CLT).
Flexibilidade – Em termos de jornada de trabalho, o constituinte delegou ao sindicato duas possibilidades: a) reduzir jornada; e b) compensar horas extras. Hoje, portanto, mediante instrumento coletivo (convenção ou acordo), os sindicatos podem autorizar a redução da jornada dos empregados de toda a categoria, assim como criar permissivo à compensação das horas extras.
O TST vem entendendo que a compensação pode ser acordada diretamente pelas partes, sendo proibida para a prestação de horas extras habituais. Existindo, entretanto, acordo individual de compensação e acordo coletivo de compensação, prevalecerá o coletivo.
SÚMULA Nº 85 - COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 182, 220 e 223 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 - Inserida em 08.11.2000);
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res. 121/2003, DJ 21.11.2003);
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001).
No regime de compensação intitulado “banco de horas”, previsto no artigo 59, §§ 2º e 3º, CLT, as horas a serem compensadas podem ser acumuladas por até um ano. Caso o empregado seja demitido antes de compensar a totalidade das horas extras acumuladas, fará jus a recebê-las, com o acréscimo do adicional, calculadas sobre o salário da época da rescisão. O mesmo ocorre se a compensação não for efetuada durante o período. Não podem ser lançadas mais de duas horas extras por dia no “banco de horas”.
O adicional de horas-extras está previsto na CF, com percentual mínimo de 50%. Qualquer previsão celetista com porcentual menor, portanto, não é mais aplicada, dizendo-se que não foi recepcionada pela Lei Maior.
O trabalho extraordinário não pode exceder mais de 2 horas por dia, limitando a jornada diária a dez horas (oito normais e duas extras). A exceção fica por conta do regime de compensação chamado “regime de escala” (o mais famoso é o regime do tipo 12 x 36).
Há certas circunstâncias que excluem determinados trabalhadores do controle de horário. O artigo 62 da CLT dispõe que o alto empregado e o trabalhador externo não se encontram protegidos pelos limites legais. Além deles, o empregado doméstico é tido como categoria não tipificada, por força do parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal.
Alto empregado – É o empregado detentor de cargo de gestão, considerado como a maior autoridade em um determinado setor ou estabelecimento. Termina personificando, no ambiente, o próprio empregador, possuindo poderes de admitir, punir, demitir etc. A incompatibilidade do controle de jornada é latente, devendo, para tanto, ter uma remuneração diferenciada, com gratificação de no mínimo 40% sobre o salário normal.
Trabalhador externo – São trabalhadores que operam fora do estabelecimento, em total incompatibilidade com o controle de ponto. Se houver um meio de controle, mesmo que indireto, não será considerado trabalhador externo. Sua condição de externo deve ser anotada em sua carteira de trabalho e no registro interno.
Empregado doméstico – O doméstico foi excluído pela Constituição de qualquer limite de jornada, não fazendo jus ao adicional de horas extras e ao adicional noturno (artigo 7º, parágrafo único, CF).
Turnos ininterruptos de revezamento – A CF consagrou jornada especial para o trabalho desenvolvido em “turnos ininterruptos de revezamento”. A jornada é limitada a 6 horas, salvo negociação coletiva (art. 7o, XIV, da CF e Súmula 423 do TST). Mas o que é “regime ininterrupto de revezamento”? Vamos lá: o constituinte deixa claro que o privilégio visa atender os empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento; isso quer dizer que de nada importa a atividade desenvolvida pela empresa, bastando que haja turmas de empregados que se intercalam, ininterruptamente, na feitura de determinada atividade, provando uma habitual alteração no turno de trabalho do empregado (ora trabalha no turno diurno, ora no noturno); também é pacífico o entendimento que o intervalo para descanso e refeição, dentro de cada turno, não descaracteriza o regime (vide Súmula 360 do TST).
SÚMULA Nº 360 do TST – TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.
SÚMULA 423 DO TST. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/2006 – DJ 10, 11 e 13.10.2006.
Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.
Períodos de descanso – O trabalhador, na execução do contrato de trabalho, usufrui intervalos diversos:
a) o intervalo interjornadas, que é aquele compreendido entre uma jornada de trabalho e outra, devendo ser de, no mínimo, 11 horas (artigo 66 CLT); caso o intervalo não seja respeitado, o empregado fará jus a receber a diferença como horas extras (vide OJ 355 SDI-1), sem prejuízo das sanções administrativas a serem aplicadas pela DRT;
b) o intervalo intrajornada, conhecido como intervalo para repouso e alimentação, devendo ser de 15 minutos para quem cumpre jornada de mais de 4 até 6 horas e de, no mínimo 1h e no máximo 2h, para quem cumpre jornada de mais de 6 horas; os que cumprem jornada de até 4 horas não têm direito a repouso intrajornada; caso o intervalo não seja concedido, deverá ser remunerado como horário extraordinário (vide OJ 354 SDI-1). O intervalo, no caso de empregados que laboram em jornada superior a 6 horas, pode superar o limite de 2h, mediante acordo escrito individual ou coletivo (artigo 71 da CLT). Mas para reduzir o intervalo para menos de 1h é imprescindível a autorização do Ministério do Trabalho (autoridade responsável por matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho) – artigo 71 da CLT. A informação é muito importante, pois é comum em concurso público o questionamento acerca da possibilidade de redução de intervalo intrajornada mediante negociação coletiva (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho). A resposta é não! A regra se encontra consagrada na OJ 342 da SDI-1 do TST. A referida OJ sofreu uma recente alteração, passando a respaldar a possibilidade de redução de intervalo intrajornada, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, de motorista e cobradores de ônibus.
OJ 342 da SDI-1. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCU-LOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (alterada em decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00.1) – Res. 159/2009, DJe divulgado em 23, 24 e 25.11.2009.
I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.
II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.
c) o intervalo entre uma semana e outra, para repouso, conhecido como “repouso semanal remunerado”, ou “descanso semanal remunerado”, ou ainda “repouso hebdomadário”, com duração de 24 horas; caso não concedido, deverá ser remunerado em dobro (Lei 605/49); o mesmo se diga do repouso em feriados civis e religiosos, lembrando que os empregados domésticos foram contemplados, recentemente, com o direito a folgar em feriados;
d) o intervalo anual do trabalho, repouso conhecido como férias.
(*) O digitador tem um intervalo especial, em vista do desgaste a que é submetido pela repetição contínua de sua atividade. Dispõe do intervalo para descanso de 10 minutos a cada 90 trabalhados, à luz do artigo 72 CLT e Súmula 346 TST.
Trabalho noturno – A hora noturna do empregado celetista tem duração menor do que a diurna. A hora noturna não dura 60 minutos, mas apenas 52 minutos e 30 segundos (vide art. 73, § 1o. da CLT e Enunciado 214 do TST). Ela é devida a todo tipo de empregado, mesmo àqueles que exercem sua função precípua à noite, como é o caso dos vigias noturnos (Enunciado 65 do TST). O empregado rural, entretanto, apesar de ter direito ao adicional noturno, que é, inclusive, maior que o do urbano, não tem direito à redução da hora, ou seja, a hora noturna do empregado rural dura 60 minutos. O mesmo ocorre com a categoria dos petroleiros.
O adicional noturno está previsto na CF, porém, a porcentagem vem prevista na CLT, art. 73, caput, sendo de 20%. Os empregados rurais têm estatuto próprio – Lei 5.889/73, que trata do assunto em seu art. 7o, estipulando o adicional em 25%.
Observem que se o empregado cumprir integralmente o horário noturno e estendê-lo, além de receber o pagamento das horas extras, o período estendido também será considerado como “horário noturno” para todos os fins. Exemplo: João, empregado celetista, trabalhou das 22h às 7h. Seu horário noturno será das 22h às 7h, e não apenas até 5h. O entendimento encontra-se pacificado na Súmula 60 do TST.
SÚMULA 60 TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974).
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996).
6. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho
A diferença entre interrupção e suspensão do contrato de trabalho está na permanência ou não da obrigação de dar do empregador. Expliquemos.
Na interrupção do contrato de trabalho há a sustação da obrigação do obreiro de prestar serviços ou de se colocar à disposição do empregador, permanecendo, entretanto, a obrigação do empregador de pagar salário. O empregado enriquece sem empobrecer. São exemplos clássicos de interrupção do contrato de trabalho: os 15 primeiros dias da licença médica; férias; repouso semanal remunerado; licença paternidade etc. (observem o rol exemplificativo previsto no artigo 473 da CLT).
Na suspensão ocorre a sustação de ambas as obrigações. O empregado não presta serviços, nem tampouco o empregador paga salário. A licença médica após os primeiros 15 dias (a partir do 16º) é típico caso de suspensão de contrato de trabalho, onde o empregado fica recebendo o benefício previdenciário, assim como os intervalos intrajornada e interjornadas, o serviço militar obrigatório, a greve etc.
O art. 473 da CLT consagra algumas hipóteses de interrupção do contrato de trabalho. A leitura do artigo é importante, lembrando que a licença-paternidade foi alterada para cinco dias, por força do ADCT.
O art. 28 do Decreto 99.684/90 discrimina casos de suspensão onde permanece a obrigação do empregador em recolher os depósitos de FGTS. Vejamos:
a) prestação de serviço militar;
b) acidente do trabalho.
Há de se destacar, ainda, que durante a suspensão do contrato de trabalho apenas as principais obrigações ficam sustadas. A obrigação de respeito mútuo, por exemplo, permanece viva. Se o empregado agredir o patrão durante o período de suspensão, poderá ser demitido por justa causa. O mesmo se diga da fidúcia, que deve marcar o liame, mesmo durante a suspensão. Isso demonstra que, apesar de suspenso, o contrato continua ativo, tanto assim que pode ser rescindido por justa causa. Não se admite, contudo, em tese, a rescisão sem justa causa durante a suspensão do pacto.
Ao empregado afastado do emprego (contrato suspenso), são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa – artigo 471 da CLT.
Observações importantes:
a) A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho (artigo 475 da CLT). A aposentadoria espontânea, conhecida como aposentadoria por tempo de contribuição, não é causa de rescisão nem tampouco de suspensão do contrato (OJ 361 SDI-1 TST). Já a aposentadoria compulsória é motivo de rescisão do contrato de trabalho, não sendo devida, em regra, a indenização por despedida arbitrária, salvo se o empregador foi quem tomou a iniciativa de levar ao conhecimento do INSS o fato de o empregado alcançar a idade limite (artigo 51 da Lei 8.213/91).
b) A prisão processual, também conhecida como “prisão provisória” (carcer ad custodiam), abrangendo a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, suspende o contrato de trabalho. A prisão penal (carcer ad poenam), a qual decorre de sentença penal condenatória transitada em julgado, é motivo para a rescisão do contrato (demissão por justa causa – artigo 482, d, CLT).
c) A licença-maternidade continua sendo de 120 dias, porquanto a concessão de 180 dias é uma mera faculdade do empregador pessoa jurídica, o qual, uma vez aderindo ao “Programa Empresa Cidadã”, assumirá o encargo dos 60 dias “extras”. A novidade foi instituída pela Lei 11.770/2008 (Regulamentada pelo Decreto 7.052 de 23 de dezembro de 2009) que criou o chamado Programa empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal. O Decreto deixa claro que a adesão ao Programa é facultativa (Artigo 1º, § 1º - Será beneficiada pelo Programa Empresa Cidadã a empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada requeira a prorrogação do salário-maternidade até o final do primeiro mês após o parto; Artigo 3º - As pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa cidadã, mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil).
d) A licença-maternidade em caso de adoção ou guarda judicial, segundo a CLT, é de 120 dias, independentemente da idade da criança. A Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, além de dispor sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em seu artigo 8º, revogou “os parágrafos 1º a 3º do artigo 392-A da CLT. Ocorre, entretanto, que o artigo 71-A, da Lei 8.213/1991, não foi objeto de modificação (continua estipulando a licença-maternidade de acordo com a idade da criança). A licença-maternidade, em si, é instituto trabalhista, conforme o referido artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição. O salário-maternidade, por sua vez, é instituto previdenciário. Estamos diante de um aparente conflito entre direito do trabalho e direito previdenciário. Merece destaque, para a solução do tumulto, a norma contida no artigo 227, parágrafo 6º, da CF, que estabelece: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Entendemos, pois, que o artigo 71-A da Lei 8.213/1991 foi tacitamente derrogado pela referida alteração no artigo 392-A da CLT, decorrente da Lei 12.010/2009. Nessa linha, tanto a licença-maternidade, como o salário-maternidade, da mãe adotante, passariam a ser de 120 dias, independentemente da idade da criança, a partir da entrada em vigor da referida Lei 12.010/2009 (a idade limite do adotado, para a concessão da licença-maternidade e do salário-maternidade da mãe adotante, também passaria a ser de “até 12 anos de idade incompletos”, conforme a definição do artigo 2º da Lei 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente). Não há que se pensar em repassar o ônus ao empregador, o que afrontaria a Convenção 103 da OIT, a qual é expressa ao dispor que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. No caso do Programa Empresa Cidadã, o Decreto 7.052/2009 manteve a “proporcionalidade”, que fica restrita, naturalmente, aos sessenta dias “extras”, estipulando que, em caso de adoção ou guarda judicial, a licença pode ser prorrogada, no caso de adesão da empresa ao Programa, por sessenta dias, quando se tratar de criança de até um ano de idade, por trinta dias, quando se tratar de criança a partir de um ano até quatro anos de idade completos e por quinze dias, quando se tratar de criança a partir de quatro anos até completar oito anos de idade. Não deixa de ser uma aberração do Decreto, diante da recente modificação.
7. Remuneração e salário
A CLT distingue remuneração de salário. Para a lei, salário é aquilo que o empregado recebe diretamente de seu empregador, como retribuição. Remuneração, por sua vez, é tudo aquilo que o trabalhador recebe, seja o próprio salário, seja uma indenização (ajuda de custo, diárias até 50% do salário etc.), ou até um valor repassado por terceiros (gorjetas).
Remuneração seria o gênero, englobando salários e outras parcelas remuneratórias.
A CLT limita essas "outras rendas" às gorjetas, dizendo que remuneração é a soma do salário e das gorjetas (Remuneração = Salário + Gorjetas).
A gorjeta, portanto, não pode ser considerada como salário, ou seja, não tem natureza salarial.
Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
As gorjetas, apesar de não possuírem natureza salarial, vêm recebendo tratamento especial da jurisprudência. A Súmula 354 TST diz que as gorjetas integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas do aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
Para o TST, por conseguinte, as gorjetas assumirão verdadeira natureza salarial para o cálculo, por exemplo, do 13º salário e das férias. A Lei 8.036/90 inclui as gorjetas na base de cálculo do FGTS. A legislação previdenciária também determina que as gorjetas sirvam de base para o cálculo das contribuições previdenciárias.
Os valores repassados pelo empregador a título de "participação nos lucros" se encontram desvinculados da natureza remuneratória, por força do que dispõe a Constituição Federal – artigo 7º.
Diárias - quando não ultrapassam 50% do salário do empregado, têm natureza indenizatória; ultrapassando, assumem natureza salarial, em sua totalidade.
Os adicionais de horas extras, noturno, transferência, insalubridade e periculosidade têm natureza salarial, considerados espécies de “salário-condição”. Observem que essas parcelas não se incorporam ao patrimônio do empregado, ou seja, desaparecendo a circunstância (labor extraordinário, horário noturno, ambiente insalubre etc.), desaparece o salário.
As férias pagas na rescisão do contrato de trabalho, sejam vencidas ou proporcionais, revestem-se de natureza indenizatória, não servindo de base de cálculo para o FGTS. Já a remuneração das férias durante a vigência do contrato é marcada por natureza salarial.
O aviso-prévio indenizado é computado como tempo de serviço, servindo de base de cálculo para o 13º salário proporcional e para as férias proporcionais, inclusive para o FGTS (Súmula 305 do TST). Logo, o aviso prévio indenizado, apesar do nome, tem natureza salarial.
Parcelas recebidas a título de comissões incorporam o salário (obs.: o fato de o empregado perceber salário comissionado não impede o recebimento do adicional de horas-extras trabalhadas, incidindo sobre o montante das comissões resultantes de vendas no período de sobrejornada; o empregado, inclusive, pode ter o salário totalmente pago por comissão, sem valor fixo; o que ocorre, entretanto, é que a CF assegura o recebimento do salário mínimo, inclusive àqueles que ganham por comissão; resultado: se nada vender, receberá o mínimo, que pode ser legal ou convencional, pois o risco do negócio é do empregador);
Ajuda de custo não integra o salário, pois tem natureza meramente indenizatória.
Características do salário – O salário e o trabalho, prestações de dar e de fazer, respectivamente, fazem do contrato de trabalho um contrato sinalagmático. Contrato sinalagmático é aquele em que ambas as partes possuem direitos e deveres reciprocamente considerados. Essa bilateralidade é o que costumamos chamar de sinalágma. Mas essa reciprocidade encontra exceções legais, ou seja, uma parte pode, mesmo sem exercer de fato seu dever, requerer que a outra cumpra o seu. A CLT consagra o entendimento de que o empregado não precisa prestar efetivamente o serviço, bastando, para adquirir direito ao salário, que se coloque à disposição do patrão, cabendo a este a direção das atividades daquele (empregado à disposição do empregador é empregado em atividade – artigo 4º CLT). O sinalágma, por exemplo, não está presente nos casos de interrupção do contrato de trabalho, onde, mesmo sem laborar, o empregado tem direito ao salário (repouso semanal remunerado, férias, licença médica até 15 dias etc.). Outro caráter do salário é a sua natureza alimentar, sendo, assim, irrenunciável e impenhorável. O caráter forfetário do salário refere-se ao fato de que este deve ser pago ao trabalhador em quaisquer circunstâncias, independente da prosperidade da empresa, já que os riscos do empreendimento econômico são do empregador. Uma vez estipulado o salário, circunstâncias alheias não podem modificá-lo, salvo a redutibilidade prevista na CF (art. 7º, inciso VI). O salário deve ser proporcional à natureza, à quantidade e à qualidade do trabalho a ser prestado. O salário não precisa ser fixado nominalmente, podendo ser variável em seu todo. É o que ocorre com os comissionados, que podem ter salário apenas em comissões, recebendo um determinado percentual sobre a venda. O importante é que devem receber, impreterivelmente, um salário mínimo, legal ou convencional. Se nada venderem, comissão não há; porém, o salário-mínimo é sagrado.
Princípio da igualdade de salário – A CF consagrou a proibição de diferença de salário, de exercícios de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Logo, a equiparação salarial é uma garantia constitucional. A CLT, no art. 461, determina o seguinte:
“Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”.
Identidade de função – prevalece a função de fato realizada (tarefas, atividades, rotina), sem considerar, por exemplo, a denominação utilizada pela empresa.
Trabalho de igual valor é o prestado com a mesma produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos; considera-se o tempo de serviço na função, e não “na empresa” (vide Súmula nº. 6 do TST).
Mesmo empregador – pode ocorre, em tese, equiparação salarial entre trabalhadores de empresas distintas, desde que integrantes do mesmo grupo econômico, pois o empregador é o próprio grupo – solidariedade ativa (Súmula 129 TST).
Mesma localidade – a exigência visa suprir as diferenças sociais e econômicas entre as regiões – a jurisprudência entende que “mesma localidade” significa a área do município ou região metropolitana, se existir.
Atenção: O legislador estabeleceu que o instituto da equiparação salarial não se aplica às empresas que tenham quadro de carreira, onde as promoções sejam realizadas pelo critério alternativo de merecimento e antigüidade, nessa ordem (§ 3º do art. 461 da CLT). Esse quadro de carreira só será válido quando homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo nos casos dos entes públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional (vide Enunciado 6 do TST).
O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo INSS, não pode ser paradigma para fins de equiparação salarial. Como exercia uma determinada função, à qual, pela deficiência, não poderá retornar, será locado em outro cargo, compatível com seu estado físico ou mental, não podendo ter o seu salário reduzido. Por isso mesmo é que não serve como paradigma para os novos colegas, devido a sua situação peculiar.
Súmula Nº 6 do TST – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 6 - Res. 104/2000, DJ 18.12.2000)
II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)
III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ nº 328 - DJ 09.12.03)
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/70, DO-GB 27.11.1970)
V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)
VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. (ex-Súmula nº 120 - Res. 100/2000, DJ 18.09.00)
VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ nº 298 - DJ 11.08.2003)
VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/77, DJ 11.02.1977)
IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ nº 252 - Inserida em 13.03.2002)
Participação nos lucros – Essa parcela ganhou status constitucional com a CF de 1988; a norma constitucional que regula a matéria (art. 7o, inciso XI) tem eficácia limitada, ou seja, depende de lei para ter eficácia plena; foi editada a Lei 10.101/2000 regulando o instituto; o importante é saber que qualquer parcela paga a título de participação nos lucros da empresa não tem natureza salarial, estando desvinculada da remuneração.
Salário in natura- O salário, em regra, é pago em dinheiro. Mas existe a possibilidade do pagamento ser feito em bens diversos. Esses bens podem ser gêneros alimentícios, transporte, vestuário, habitação e outros que sirvam à manutenção do trabalhador e de sua família. Dois são os requisitos para que o bem entregue ao empregado, pelo empregador, seja considerado como salário: a) a gratuidade; e b) o repasse tenha sido “pelo” trabalho (como retribuição, contraprestação). A legislação fixa um limite: 30% do montante salarial têm que ser pago obrigatoriamente em espécie.
O legislador proibiu o salário in natura para o empregado doméstico, salvo no caso de habitação fornecida fora do local da prestação de serviços.
Se o empregado contribui financeiramente para obter o bem, este não poderá ser considerado como “salário in natura”, já que não será simples contraprestação pelo labor, mas uma conquista do empregado através de uma determinada contribuição (ex: o vale-transporte não é salário in natura, pois o empregado optante contribui com 6% do valor do vale).
Se o bem foi repassado ao empregado “para” o trabalho, ou seja, como ferramenta de trabalho, para a execução do serviço, não assumirá natureza salarial (se o empregado recebe luvas e capacete para desenvolver o seu trabalho, esses bens serão simplesmente “para” o bom desenvolvimento de seu labor, nunca “pelo” trabalho; o mesmo se diga de um veículo, de um celular, um laptop etc.).
Limitações ao salário in natura – Não é permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou qualquer outra droga nociva (incluindo o cigarro – Súmula 367 TST). Observem, ainda, a limitação quanto ao percentual do salário in natura (até 70% do montante salarial). A CLT, no art. 458, estabelece que a habitação e a alimentação fornecidas como salário in natura não poderão exceder, respectivamente, 25% e 20% do salário contratual. O Decreto 94.062/87 estipula outros percentuais máximos: vestuário (14%); higiene (6%) e transporte (4%).
A Lei 10.243/2001 inovou bastante no que se refere a salário in natura. Deu redação ao § 2º, incisos I a VI, do art. 458, da CLT, elencando uma série de utilidades que não serão consideradas como salário quando concedidas pelo empregador. Dentre elas destacamos:
a) Vestuários, equipamentos e outros acessórios, desde que utilizados no local de trabalho, para prestação de serviços;
b) Educação, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
c) Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;
d) Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
e) Seguros de vida e de acidentes pessoais;
f) Previdência privada.
Súmula Nº 367 do TST – UTILIDADES "IN NATURA". HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 24, 131 e 246 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005
I - A habitação, a energia elétrica e o veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. (ex-OJs nº 131 - Inserida em 20.04.1998 e ratificada pelo Tribunal Pleno em 07.12.2000 e nº 246 - Inserida em 20.06.2001)
II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde. (ex-OJ nº 24 - Inserida em 29.03.1996).
PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO DO SALÁRIO – A maior proteção ao salário é a irredutibilidade, consagrada pela CF, que prevê, no entanto, a possibilidade de redução, quando assim for estipulado em convenção ou em acordo coletivo de trabalho. A irredutibilidade prevista na CF é apenas a nominal, não resguardando o salário dos efeitos da inflação. O salário goza de proteção legal porque tem natureza alimentar. Essa natureza lhe dá o privilégio de ser impenhorável. Em face dessa característica, a lei proíbe descontos aleatórios, só admitindo os legais, tais como o recolhimento fiscal e previdenciário, que são descontados na fonte, além das contribuições sindicais previstas em lei e os descontos de pensão alimentícia. Portanto, os descontos serão lícitos se autorizados por lei. Também são lícitos os descontos previstos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, além daqueles decorrentes de adiantamento salarial. É bom lembrar que o acordo feito entre empregado e empregador, desde que por escrito, respalda descontos como de plano de saúde, clube de campo, seguro etc. Se o empregado autoriza determinados descontos em seu salário, desde que por escrito, não se pode presumir qualquer vício de vontade (vide Súmula 342 TST e OJ 160 SDI-1). Os descontos também podem ser feitos em caso de dano causado dolosamente pelo empregado, ou, em caso de culpa, se previamente acordado.
Além dessas regras de proteção – irredutibilidade e impenhorabilidade – há outras, tais como a que proíbe o pagamento do salário todo em utilidades (in natura) – o “truck sistem”; a que determina o pagamento em dia útil, no local e horário de trabalho, ou imediatamente após o expediente; a que determina o pagamento até o 5o dia útil do mês subseqüente; a que dispõe sobre o pagamento em dinheiro ou mediante depósito em conta bancária; se for pago em cheque, o empregador haverá de possibilitar ao trabalhador o desconto do cheque, no mesmo dia (evitando a burla de emitir o cheque e apenas entregá-lo depois do expediente bancário, ganhando mais um dia na compensação).
O salário também é protegido contra os credores do empregado, pois em caso de falência, o salário é um crédito privilegiado (o privilégio só alcança o limite de até 150 salários mínimos por trabalhador).
No caso de dano sofrido pelo patrão, por ato do empregado, temos as seguintes situações: se o trabalhador agiu dolosamente, é lícito o desconto salarial, com o objetivo de ressarcir o empregador; se o trabalhador agiu culposamente (negligência, imprudência ou imperícia), só será lícito o desconto se tal possibilidade foi acordada anteriormente; não havendo dolo ou culpa do empregado, inexiste a possibilidade de desconto, pois cabe ao empregador assumir o risco da atividade.
GRATIFICAÇÃO DE NATAL – Com a Constituição de 1988 o Décimo Terceiro Salário ganhou proteção constitucional. Ele corresponde a 1/12 da remuneração devida no mês de dezembro, por mês de serviço prestado no respectivo ano. Fração igual ou superior a 15 dias de trabalho é considerada mês inteiro para esse efeito (Lei 4.090/62, art. 1º). Época do pagamento – A Lei 4.090/62 instituiu que no mês de dezembro de cada ano deverá ser pago o décimo terceiro salário. Todavia, não fixou o dia. A Lei 4.749/65 resolveu o problema. Vejamos:
Art. 1º.: “A gratificação salarial instituída pela Lei 4.090/62 será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte”.
Art. 2º.: “Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior”.
§ 2º.: “O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano”.
Extinto o contrato, vem à tona o direito ao décimo terceiro, integral ou proporcional. Em caso de demissão por justa causa, o empregado perde o direito ao décimo terceiro proporcional. Na rescisão por culpa recíproca recebe o décimo proporcional pela metade (vide Súmula 14 do TST). No pedido de demissão recebe o 13º proporcional normalmente.
8. Férias
Natureza jurídica - É uma modalidade de interrupção do contrato de trabalho, vez que cessa, temporariamente, a obrigação de fazer do empregado (trabalho), permanecendo, contudo, a obrigação de dar do empregador (pagar salário).
Outra característica das férias é o fato de sua remuneração ser paga antes do repouso, contradizendo a ordem normal das obrigações trabalhistas.
Aquisição e duração das férias – O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito a férias. Ele vem previsto no art. 130 da CLT.
Entendam: “completado o período aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido às férias”.
As férias têm caráter de típico direito trabalhista! Não representam um “prêmio” concedido ao empregado, mas um direito deste. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito às férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder tal direito, no chamado período concessivo. Dentro deste lapso concessivo o empregador pode escolher o mês que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (há também o caso dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruir férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador).
A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no período aquisitivo.
O Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é só isso. A assiduidade também influenciará na duração das mesmas (é a aplicação do princípio da proporcionalidade).
O art. 130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em 12 dias. Ficam excluídos desses limites os contratos a tempo parcial, que possuem regramento próprio (art. 130-A, da CLT). Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há 4 lapsos temporais, com diferença de 6 dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito ao máximo aquele empregado que tiver até 5 faltas não justificadas dentro do período aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho no referido período perderá o direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das férias integrais, tem a tolerância legal de faltar até 5 dias. Passando disso, terá direito a férias proporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas. Vejamos em detalhes:
a) Até 5 faltas não justificadas – 30 dias corridos;
b) De 6 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);
c) De 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);
d) De 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).
No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo. Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período aquisitivo anterior também se computa como parte de novo período aquisitivo.
As faltas injustificadas ao serviço refletem na duração das férias; as justificadas são consideradas ausências legais, não repercutindo na duração do descanso anual. O art. 131 da CLT dispõe sobre as faltas justificadas. Dentre elas encontram-se todos os casos de interrupção do contrato de trabalho elencados no art. 473 da CLT.
O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. As faltas durante o período aquisitivo refletirão na duração das férias, conforme a tabela do art. 131. Exemplo: o empregador não pode deduzir 2 faltas injustificadas, concedendo apenas 28 dias de férias. Nunca! Ele deve registrar as faltas, punir, se assim entender, e descontar os dias não trabalhados.
Art. 132 da CLT: “O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 dias da data que se verificar a respectiva baixa”.
Perda do direito de férias
a) A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subseqüentes à sua saída – o legislador trata especificamente do “pedido de demissão”; hoje, em face do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 261 do TST, a hipótese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido de demissão, receberá as férias proporcionais, ou seja, se for readmitido dentro dos sessenta dias subseqüentes, para não perder as férias, terá que devolver o que recebeu a título de férias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa;
b) A não-prestação de serviços, com o recebimento de salários, por mais de 30 dias, provoca a perda do direito a férias (licença remunerada por mais de trinta dias);
c) Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou acidentária, ficou afastado do trabalho por mais de 6 meses, embora descontínuos, perderá o direito a férias - art. 133, IV, CLT;
d) Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é a sobrevivência de mais de 32 faltas não justificadas ao serviço;
e) A paralisação total ou parcial da atividade empresarial por mais de trinta dias também leva à perda do direito de férias, desde que a empresa comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação dos serviços, e, em igual prazo, também comunique ao sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato.
Período concessivo – A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única do empregador. Ele, como dirigente único da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda às conveniências da produção. É o que se depreende do art. 136, caput, da CLT.
Concessão das férias - O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.
A concessão ocorre num só período de tempo. Em casos excepcionais, porém, podem ser concedidas em 2 períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Vimos que aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias sempre serão concedidas de uma só vez.
O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do período de gozo de suas férias. O “Aviso” deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de 30 dias. O empregado deve dar recibo ao recebê-lo. Além do “Aviso”, o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente a carteira. O empregador também deverá anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos empregados.
Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço. Vejam que não é um direito potestativo, pois condicionado ao não prejuízo do empregador. Também não poderá o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a presença palpável e concreta do iminente prejuízo.
O empregado estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares.
Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido o prazo de concessão.
Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhando em outro.
Das férias coletivas – A CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. As férias coletivas também podem ser gozadas em 2 períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos. Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MT, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida. Em igual prazo enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho. Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. É um caso especial de gozo sem conclusão do período aquisitivo! As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, §1º, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com férias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo. O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MT. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos empregados (seriam trezentas anotações, com trezentos períodos aquisitivos). Não fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendo fornecer a cada empregado uma cópia visada do referido recibo. Mas a CTPS ficará para sempre sem o registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas? Não! O § 3º, do art. 141, da CLT, dispõe que na cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.
Férias nos contratos em regime de tempo parcial
A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos em regime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
a) 18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;
b) 16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;
c) 14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;
d) 12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;
e) 10 dias – para o trabalho superior a 05 horas, até 10 horas semanais;
f) 08 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais.
Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, é de 18 dias, e, de 8 dias, sua duração mínima. Além disso, o empregado que tiver mais de 7 faltas não justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade. Não há previsão de perda de férias por faltas injustificadas.
Remuneração e abono de férias
Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo ficando desobrigado de prestar serviços. Mas a remuneração de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser pré-paga, vem acrescida do “terço constitucional”. Este “terço” vem previsto na CF, art. 7º, XVII: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.
O “terço constitucional”, que é somado ao salário normal do empregado, não se confunde com o “abono pecuniário”.
O art. 143, da CLT, prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está “vendendo” parte das férias. É diferente do “terço constitucional”, que é gratuito. Para o empregado converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até 15 antes do término do período aquisitivo. Se as férias forem coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independente de requerimento individual. O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte dias de salário (art. 144, CLT).
Nos contratos sob o regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono pecuniário.
Como vimos, a remuneração de férias é peculiar, vez que é maior do que a normal e é paga antecipadamente. O salário é sempre pós-pago. O pagamento da remuneração de férias, incluindo, se for o caso, o abono pecuniário, devem ser feitos até 2 dias antes do início do respectivo período de descanso. O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do fim das férias.
A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessão das férias. Se o salário for por tarefa, peça ou percentagem, será calculada a média do período aquisitivo. A parte do salário paga em utilidade (salário in natura) será computada de acordo com a anotação na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos durante o correspondente período aquisitivo). Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este período, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.
Efeitos na rescisão contratual – Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT). O empregado não recebe férias proporcionais quando for demitido por justa causa (Súmula 171 TST).
Prescrição das férias – A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do período concessivo.
Férias do doméstico – A Lei 5.589/72 foi derrogada pela Lei 11.324/2006, no que pertine ao lapso de férias do empregado doméstico, antes de vinte dias úteis. Com a modificação da redação do artigo 3º da Lei 5.589/72, aplica-se, agora, o prazo de 30 dias corridos, sem, contudo, incidir a tabela prevista no artigo 130 da CLT.
9. Proteção ao trabalho do menor
Considera-se menor, para o Direito do Trabalho, o indivíduo com menos de 18 anos de idade. O trabalho só é permitido a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (CF, art. 7º, XXXIII). A partir dos 18 anos de idade o sujeito torna-se capaz de todos os direitos e obrigações na esfera trabalhista.
A rescisão do contrato de trabalho de menor de 18 anos só é válida com a devida assistência do representante legal, sem prejuízo da homologação pelo sindicato ou autoridade do MT, se tiver mais de 1 ano de serviço.
Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 e as 5 horas. Também é proibido ao menor o trabalho em ambiente perigoso e insalubre.
Ao responsável legal do menor é facultado pleitear a extinção do contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar para ele prejuízos de ordem física e moral.
A necessidade da autorização médica para a prorrogação da jornada de trabalho do menor de idade não mais existe. Persiste o intervalo de 15 minutos entre o período normal e o extraordinário, como previsto no art. 413 da CLT.
Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias serão sempre concedidas de uma só vez (art. 134, § 2º, CLT). O empregado estudante, menor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (art. 136, § 2º, CLT).
Art. 440 da CLT – Não corre prescrição contra menor de 18 anos.
10. Direito Coletivo do Trabalho.
O direito coletivo do trabalho já foi chamado de “direito sindical” e “direito operário”, expressões criticadas por ressaltarem o aspecto subjetivo deste ramo específico do direito do trabalho.
O direito coletivo regula exatamente as relações entre organizações coletivas. A empresa é um organismo coletivo, diferentemente do trabalhador. Este, mediante o fenômeno intitulado associacionismo, buscou se igualar ao ente patronal, conseguindo, com isso, negociar em iguais condições. O associacionismo marca o surgimento do direito coletivo do trabalho, antes mesmo do nascimento do direito individual, equivocadamente regulado pelo direito civil.
Os conflitos coletivos podem ser resolvidos mediante a autocomposição (ajuste autônomo), o que se faz pela convenção coletiva ou pelo acordo coletivo de trabalho.
A resolução dos conflitos coletivos também pode ser dar pela heterocomposição, seja pela arbitragem, seja pela atuação do Poder Judiciário (dissídio coletivo).
A doutrina, por fim, costuma apontar a greve como um meio de autotutela, onde a categoria profissional busca pressionar o patronato em busca de melhores condições de trabalho.
Da organização sindical
A base da atual organização sindical brasileira se encontra nos princípios da liberdade sindical, da liberdade de associação e da unicidade sindical – artigos 5º, XVI, XVII, XVIII, XIX e 8º, caput, I, II e V, da Constituição Federal.
Liberdade sindical e liberdade de associação – A associação, ou seja, a ação de duas ou mais pessoas associarem-se em busca de um fim lícito, é protegida pela ordem constitucional; assim dispõe o art. 5º, XVII, da CF/88: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. No inciso XVIII, do mesmo artigo, a Lei Maior expõe que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Como vimos ao longo do curso, “nenhum direito é absoluto”. A liberdade de associação encontra seus limites no próprio texto constitucional. Em primeiro lugar, quando a Lex Fundamentalis deixa claro que tal liberdade só é reconhecida quando o associacionismo for usado para fins lícitos; em segundo lugar, quando a Constituição, através do art. 5º, XIX, afirma, peremptoriamente, que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, para a dissolução, o trânsito em julgado”. A doutrina entende que a expressão “só poderão” proíbe qualquer intervenção estatal que não seja amparada por decisão do Poder Judiciário, salvo em se tratando de atividades ilícitas (já incluída a de caráter paramilitar); se ocorrer flagrante delito pode (sic. deve), a autoridade competente, no uso legal do poder de polícia, intervir e dissolver, se for o caso, as atividades contrárias ao direito, independentemente de ordem judicial. O artigo 8º da CF, por sua vez, consagra a liberdade de associação profissional ou sindical, ratificando, no seu inciso V, que “ninguém será obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato”.
Unicidade sindical – Assim reza o art. 5º, XXI, da CF/88: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”. Para a compreensão completa dessa autorização expressa exigida pelo Constituinte, mister a releitura do inciso I, do art. 8º, da CF/88: “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. A unicidade sindical diz respeito à representação, por um único sindicato, de uma categoria, seja no plano judicial, seja no extrajudicial; a Constituição, a esse respeito, condicionou o direito de representação sindical a “expressa autorização estatal”, conseguida mediante o “registro no órgão competente”. Entendamos: a criação da associação ou do sindicato é livre; seu nascimento não encontra ato condicional; uma associação ou sindicato é uma pessoa jurídica, e, como sabemos, para uma pessoa jurídica vir ao mundo do direito necessita ter seu ato constitutivo devidamente registrado no órgão competente; mas esse registro que faz nascer a pessoa jurídica não se confunde com o registro que a torna competente para representar, judicial ou extrajudicialmente, uma categoria. Esse último registro não é livre, pois encontra um requisito básico: o princípio da unicidade sindical. O princípio foi acolhido pela CF/88 (em contraposição ao princípio da pluralidade sindical), recostando-se no inciso II, do art. 8º, da Lei Maior: “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município”. Atenção! É vedada a representação de uma mesma categoria, em um mesmo território (de área mínima igual a um Município), por mais de um sindicato. A criação, repetimos, é livre, pois se cria uma pessoa jurídica de direito privado apenas com o registro do seu ato constitutivo no devido órgão cartorário. A vedação alcança o poder representativo, este sim condicionado ao registro no Ministério do Trabalho (órgão competente), que, por meio dele, manterá o controle sobre a unicidade de representação exigida pela Constituição. Ao sindicato, reconhecido como representante de uma determinada categoria, em um determinado território, caberá a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (e não só dos seus filiados!), inclusive em questões judiciais e extrajudiciais. A unicidade sindical garante-lhe o monopólio dessa representação em determinada área territorial.
Vale lembrar que a Constituição consagrou também a liberdade de filiação, no art. 8º, V, in verbis: “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato”.
A CF tornou obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (o entendimento é que só há obrigatoriedade, em face da existência, além da convenção coletiva de trabalho, do acordo coletivo de trabalho, da presença do sindicato da categoria profissional – sindicato dos empregados). Isso não quer dizer que se extinguiu o chamado acordo coletivo de trabalho. A convenção envolve sempre uma negociação entre sindicatos; no acordo, entrementes, há apenas a obrigatoriedade da presença do sindicato dos empregados, o qual negocia com a (s) empresa (s).
O aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais.
O art. 8º, VIII, da CF elevou ao nível constitucional a estabilidade provisória do dirigente sindical e suplente.
Da Instituição Sindical – O art. 511, §1º e §2º, da CLT, distingue categoria econômica e categoria profissional. A categoria econômica diz respeito àqueles empregadores que mantém uma solidariedade de interesses econômicos, que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constituindo um vínculo social básico. Já a similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional. Temos, ainda, o que se costuma chamar de “categoria profissional diferenciada”, formada dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares.
Convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho
A CF/88 determina: “É obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho” (art. 8º).
Negociação coletiva bem sucedida gera para o mundo jurídico a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho. Na convenção a negociação é feita entre sindicatos; no acordo coletivo de trabalho estará presente apenas o sindicato da categoria profissional (sindicato dos empregados), negociando diretamente com a (s) empresa (s). Os conceitos vêm consagrados no art. 611, caput e §1º, respectivamente, da CLT.
Natureza jurídica – É um documento que tem força de norma, não obstante ser de origem privada; obriga um número abstrato de pessoas, pois “obriga toda a categoria”. É um contrato (ao mesmo tempo em que é uma norma) que tem por finalidade a atividade normativa. É instituto, portanto, de forma híbrida, pois não é um contrato puro, já que possui alta carga normativa.
Conteúdo – O entendimento dominante é que, em regra, a Convenção ou o Acordo Coletivo não podem “diminuir” os direitos dos empregados garantidos por lei. Há, inclusive, que imperar o “princípio da aplicabilidade da norma mais favorável”. Contudo, a CF/88 apresenta-nos algumas exceções a essa regra. Vejamos:
a) Redução salarial – a Constituição autoriza a redução salarial mediante negociação coletiva de trabalho;
b) Diminuição de jornada com diminuição de salário – a Lei Maior delegou às categorias, mediante negociação coletiva de trabalho, a possibilidade de redução da jornada com diminuição do salário;
c) Compensação de horas extras;
d) Aumento da jornada para os que trabalham em “Turnos Ininterruptos de Revezamento” – O legislador constituinte deixou aberta a possibilidade da alteração da jornada reduzida para os que trabalham no sistema de “Turnos”, desde que seja feita por meio de negociação coletiva de trabalho.
Efeitos – Os efeitos do acordo ou convenção coletivos de trabalho são “erga omnes” (oponível a todos). Significa que atinge toda a categoria. Atinge os filiados e não filiados. Os que votaram a favor e os que votaram contra.
Forma – Art. 613, parágrafo único: “As Convenções e os Acordos serão celebrados por escrito, sem emendas ou rasuras, em tantas vias quantos forem os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes, além de uma destinada ao registro”. Não precisam de homologação, mas uma via deve ser depositada no Ministério do Trabalho. A partir do depósito, inicia-se a contagem do prazo para a vigência da norma coletiva (a vigência tem início depois de três dias do depósito).
A duração máxima de um acordo ou convenção é de 2 anos. A prorrogação é o aumento do tempo de vigência da convenção ou acordo coletivo. Só é válida com anuência dos 2 pólos participantes, subordinados pela decisão da assembléia geral da categoria. É, portanto, um ato bilateral. No direito brasileiro, cessado o prazo da convenção ou acordo coletivo, cessa sua vigência. Não há prorrogação automática.
Duração – Art. 614, § 3º, da CLT: “Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos”. O início do prazo de duração da convenção ou acordo dá-se 3 dias após a data do depósito de cópias dos mesmos perante o Ministério do Trabalho. O depósito, assim, é o “termo inicial”. A partir dele acrescem-se 3 dias para o início do período de sua vigência.
Os efeitos da negociação coletiva são imediatos, atingindo tanto os contratos de trabalho em curso, como aqueles que forem posteriormente celebrados. Súmula 5 TST: “O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia ao empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de serviço para todos os fins legais”.
A norma coletiva incide apenas durante o seu prazo de vigência – vide Súmula 277 TST.
Direito de greve
A Constituição Federal assegura aos trabalhadores o direito de greve, ao enumerar, entre suas garantias, “o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devem por meio dele defender” (art. 9º).
Ainda sobre o assunto, dispôs a Carta que “a lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade”, e que “os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei” (art. 9º, §§ 1º e 2º).
Esses preceitos constitucionais foram regulamentados por meio da Lei nº 7.783, de 1989, que estabeleceu as condições de exercício do direito de greve. Importante destacar que o STF, em sede de mandado de injunção, determinou a aplicação da referida Lei de Greve ao setor público, ou seja, a greve do servidor público hoje também é regulada pela Lei 7.783/89, até que o Poder Legislativo edite uma lei específica.
A Lei nº 7.783/89 dispõe: “considera-se legítimo exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação pessoal de serviços a empregador” (art. 2º). Assim, a greve deve ser uma paralisação coletiva, de um grupo de pessoas, não se exigindo, contudo, a paralisação de todos os trabalhadores. A paralisação de uma só pessoa não constitui greve, mas sim descumprimento de contrato, ensejando dispensa por justa causa (desídia). Deve ser provisória, pois do contrário implicaria rompimento do contrato de trabalho. Deve ser pacífica, sendo vedado o emprego de violência em qualquer de suas fases.
A deflagração da greve deve obedecer a certos atos preparatórios, previstos na lei. Vejamos:
a) é obrigatória a tentativa de negociação, uma vez que a lei não autoriza o início da paralisação a não ser depois de frustrada a negociação (art. 3º);
b) a greve deve ser deliberada em assembléia geral convocada pela entidade sindical, de acordo com as formalidades previstas no seu estatuto (art. 4º). Na falta de entidade sindical, a assembléia será entre os trabalhadores interessados, que constituirão uma comissão para representá-los, inclusive, se for o caso, perante a Justiça do Trabalho (arts. 4º, § 2º, e 5º);
c) é indispensável o chamado “aviso prévio da greve”, isto é, a comunicação prévia ao empregador sobre a deflagração do movimento. Temos 2 prazos: 1) nas atividades normais, a comunicação deve ser dada com uma antecedência mínima de 48 horas, dirigida ao empregador; 2) nas atividades essenciais, esse prazo é ampliado para 72 horas, devendo o aviso prévio ser dirigido tanto ao empregador quanto aos usuários do serviço.
Durante a greve, são assegurados aos grevistas (art. 6º):
a) o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve, de modo que se permite o “piquete” quando não violento;
b) a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.
Em nenhuma hipótese poderão ser violados ou constrangidos os direitos e garantias constitucionais (art. 6º, § 1º). É vedado à empresa adotar meios para forçar o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento (art. 6º, § 2º). Por outro lado, os grevistas não podem, na prática de manifestações e atos de persuasão, impedir o acesso ao trabalho daqueles que quiserem fazê-lo, tampouco causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa (art. 6º, § 3º).
É vedada a rescisão do contrato de trabalho durante a greve não abusiva, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na hipótese de inexistência de acordo sobre a necessidade de manutenção de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável ao empregador (art. 7º, parágrafo único).
Sendo considerada abusiva a greve, também poderá haver contratação (art. 14).
Em regra, a participação em greve implica suspensão do contrato de trabalho, uma vez que não há previsão legal para pagamento dos dias de paralisação. Entretanto, dispõe a lei que as relações obrigacionais durante o período devem ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho (art. 7º). Nada impede, portanto, sejam convencionados o pagamento do salário dos dias de paralisação e outros direitos, o que, por si só, descaracterizaria a suspensão do contrato de trabalho.
Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a organização sindical patronal ou com a empresa, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultar em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento (art. 9º).
Ressaltamos que mesmo diante dessas situações os empregados não são obrigados a prestar serviços, devendo haver acordo nesse sentido. Todavia, não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários para esse fim.
Não é proibida a greve nos serviços essenciais, desde que cumpridas as seguintes regras especiais: a) aviso prévio ao empregador com antecedência mínima de 72 horas; b) comunicação, com a mesma antecedência de 72 horas, aos usuários dos serviços; c) obrigação de os sindicatos, empregadores e os empregados, de comum acordo, garantirem, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim consideradas aquelas que, se não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.
São considerados serviços essenciais:
a) tratamento e abastecimento de água, produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
b) assistência médica e hospitalar;
c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
d) funerários;
e) transporte coletivo;
f) captação e tratamento de esgoto e lixo;
g) telecomunicação;
h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
i) processamento de dados ligados a serviços essenciais;
j) controle de tráfego aéreo;
l) compensação bancária.
Lockout – é a paralisação das atividades pelo empregador com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos empregados. A lei brasileira veda expressamente tal prática (art. 17), garantindo-se aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação caso o empregador se utilize desse artifício.
A greve legítima não deve ser confundida com outros atos de conflito, tais como a boicotagem, a sabotagem, o piquete não pacífico e a ocupação de estabelecimento.
Boicotagem significa fazer oposição, obstrução ao negócio de uma empresa, falta de colaboração.
Sabotagem é a destruição ou inutilização de máquinas ou mercadorias pelos trabalhadores, como protesto violento contra o empregador, danificando bens de sua propriedade.
Piquetes são uma forma de pressão dos trabalhadores para completar a greve, sob a forma de tentativa de dissuadir os recalcitrantes que persistirem em continuar trabalhando, só sendo admitido no Brasil quando pacífico.
Ocupação do estabelecimento pelos trabalhadores, recusando-se a sair do local de trabalho e lá permanecendo sem trabalhar, impedindo também que aqueles não aderentes à greve trabalhem, é ilegal, e pode ser revertida mediante ordem judicial de desocupação.
A chamada “greve de zelo”, em que os empregados cumprem à risca as determinações e regulamentos da empresa, esmerando-se na prestação dos serviços para provocar a demora da produção, ou a “operação tartaruga”, em que os trabalhadores fazem o serviço com extremo vagar também não são consideradas greves lícitas no direito brasileiro, pois nesses casos não há propriamente a suspensão do trabalho. O empregado pode ser facilmente ser enquadrado por desídia, e, conseqüentemente, demitido por justa causa.
A greve é um direito assegurado constitucionalmente aos trabalhadores, mas o abuso na sua prática sujeita os responsáveis às penas da lei (CF, art. 9º, § 2º). Abuso é o descumprimento das exigências da lei, bem assim a manutenção da greve após acordo ou decisão judicial, salvo se a finalidade da paralisação é exigir o cumprimento de norma legal convencional ou quando a superveniência de fato novo venha modificar substancialmente a relação de trabalho (art. 14, parágrafo único).
A responsabilização pelos abusos cometidos será apurada de acordo com a legislação trabalhista, civil ou penal. Poderá o Ministério Público requisitar a abertura de inquérito e processar criminalmente aqueles que praticarem ilícitos penais. O empregador pode, no caso de abuso do trabalhador, dispensá-lo por justa causa. Poderá, ainda, o sindicato ser responsabilizado por perdas e danos.
D I R E I T O P R O C E S SU A L D O T R A B A L H O
O direito processual estuda e regulamenta a atuação, pelo Estado, da função jurisdicional. Já foi conhecido como “direito jurisdicional”. A jurisdição é a atividade típica do Poder Judiciário (juris dictio = dizer o direito). O poder jurisdicional vai além do simples “dizer o direito”, satisfazendo-o, mediante a execução forçada. A jurisdição se encontra marcada pela inércia, amparando-se, também, na imparcialidade. São traços que a distinguem, por exemplo, do Poder Executivo.
Surgindo um conflito de interesses, qualificado pela pretensão resistida, o sujeito não pode, salvo raríssimas exceções (legítima defesa, desforço imediato), utilizar-se da autotutela, devendo buscar a satisfação de sua pretensão no Poder Judiciário, no Estado-Juiz, provocando-o, mediante a ação. O Estado, uma vez provocado, usará de um instrumento para aplicar o direito. Este instrumento chama-se processo.
1. Princípios
Devido processo legal – apontado como o princípio dos princípios, vem consagrado na Constituição Federal, impondo a observância do conjunto das normas processuais, alcançando a garantia do juiz natural, do acesso à justiça, da ampla defesa e do contraditório e da fundamentação de todas as decisões judiciais;
Contraditório e ampla defesa – são princípios que decorrem do devido processo legal, garantindo a isonomia às partes processuais, e conferindo ao demandado judicial a oportunidade de resistir à pretensão; o contraditório abrange o direito de o litigante produzir prova contrária ao que foi aduzido pela parte adversa; a ampla defesa deve também ser entendida em seu sentido lato, quando o autor terá garantido o direito de repelir as alegações da parte contrária;
Juiz natural – abrange a competência e a imparcialidade do órgão jurisdicional;
Inafastabilidade – o exercício da jurisdição é indeclinável, devendo o juiz, em caso de lacuna legislativa, utilizar-se de outros meios integrativos do direito – artigo 8º da CLT e artigo 126 do CPC;
Motivações das decisões judiciais – é uma garantia ao jurisdicionado, impondo ao magistrado o dever de fundamentar as suas decisões, mostrando as razões do seu entendimento – artigo 93, IX, da CF;
Inércia – princípio consagrado no artigo 2º do CPC; no processo do trabalho há duas exceções (o processo de execução – art. 878 da CLT e o processo para o reconhecimento de vínculo empregatício decorrente do requerimento para assinatura da carteira de trabalho – art. 39 da CLT); o dissídio coletivo não pode ser instaurado de ofício pelo presidente do tribunal, restando não recepcionada a regra contida no artigo 856 da CLT;
Oralidade – princípio que marca o processo do trabalho, o qual é simples por natureza; a oralidade se encontra presente na apresentação de defesa (20 minutos), assim como nas razões finais (10 minutos para cada parte); a reclamação trabalhista também pode ser feita oralmente, quando o servidor reduzirá a termo;
Da conciliação – o processo do trabalho é marcado pela obrigatoriedade da tentativa de conciliação; o juiz do trabalho deve buscar sempre a conciliação – artigo 764 da CLT; durante a audiência há duas tentativas obrigatórias – a primeira antes da apresentação da defesa e a segunda após as razões finais – artigos 846 e 850 da CLT; nos dissídios coletivos a conciliação também deve ser proposta – artigo 860 da CLT;
Da irrecorribilidade das decisões interlocutórias – princípio recentemente incorporado ao processo comum, atuante há muito tempo no processo do trabalho – art. 893, § 1º, da CLT; o TST aponta três exceções – Súmula 214;
Da normatização coletiva – peculiaridade da Justiça do Trabalho, a qual possui o chamado “poder normativo” nos dissídios coletivos de natureza econômica – art. 114, §2º, da CF;
“Ius Postulandi” – direito de litigar sem a assistência de advogado; a parte no processo do trabalho possui “capacidade postulatória” – artigo 791 da CLT.
2. Justiça do Trabalho
A Justiça do Trabalho passou a integrar o Poder Judiciário em 1946. Vem regulada nos artigos 111 a 116 da Constituição Federal. São órgãos da Justiça do Trabalho:
a) o Tribunal Superior do Trabalho (TST) – Composto de 27 Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais 35 e menos de 65 anos de idade, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. No TST aplica-se, por disposição expressa (inciso I do art. 111-A) o chamado “quinto constitucional”, ou seja, 20% (1/5) das vagas serão destinadas a advogados e membros do Ministério Público (no caso, Ministério Público do Trabalho). Se calcularmos um quinto de 27, teremos 5,4 vagas, número que deve ser arredondado para mais, redundado em 6 vagas. Assim, o TST possui 3 Ministros oriundos direto da advocacia e 3 Ministros procedentes do MPT. O advogado para integrar o quinto deve possuir “mais de dez anos de efetiva atividade profissional”, além de notório saber jurídico e reputação ilibada. O procurador do trabalho para integrar o quinto deve ter “mais de dez anos como membro do MPT”. O quinto constitucional vem regulado no artigo 94 da própria Constituição, lembrando que a sua incidência, no caso do TST, se dá por “expressa determinação do artigo 111-A da CF”. O TST recebe a lista sêxtupla, (da OAB ou do MPT, de acordo com a vaga), reduzindo-a a tríplice, encaminhando três nomes ao Presidente da República, o qual escolherá um deles, devendo submetê-lo ao crivo do Senado Federal (maioria absoluta = metade mais um de todos os membros da Casa). Funcionam junto ao TST a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
b) Tribunais Regionais do Trabalho – Cada TRT deve ser composto de no mínimo 7 juízes, nomeados pelo Presidente da República (não precisa da aprovação do Senado Federal), dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos. Os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho são aqueles oriundos da carreira da magistratura trabalhista, promovidos por antigüidade e merecimento, alternadamente. Ocorre que para os Tribunais Regionais do Trabalho se aplica a regra do quinto constitucional (artigo 94 da CF). Logo, 20% (1/5) das vagas ficam reservadas a membros da advocacia e do MPT, observando-se os critérios insculpidos no artigo 94 da Constituição. A Constituição já não fala na necessidade de “pelo menos um TRT em cada Estado da Federação” (a EC 45/2004 não manteve a exigência). As inovações são as seguintes: 1 – Os TRT’S instalarão a “justiça itinerante”; 2 – Os TRT’S poderão funcionar descentralizadamente, constituindo “Câmaras Regionais”, visando facilitar o acesso do jurisdicionado à justiça trabalhista.
c) Juízes do Trabalho – O cargo inicial é o de “Juiz do Trabalho Substituto”, ocorrendo, com o tempo, a promoção para “Juiz do Trabalho Titular”, observando-se os critérios de antigüidade e merecimento, alternadamente. A jurisdição nas Varas do Trabalho será exercida por um juiz singular, ou seja, monocrático, não mais existindo, na Justiça do Trabalho, a representação classista (antigos juízes classistas).
Garantias e vedações dos juízes
O ingresso na carreira se dá por concurso público de provas e títulos (salvo no caso do “quinto constitucional”), com a participação da OAB em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica.
Não há “entrâncias” na Justiça do Trabalho.
A Constituição Federal confere aos juízes as seguintes garantias:
a) vitaliciedade – no primeiro grau é adquirida após dois anos de exercício; no segundo grau, para aqueles juízes do “quinto constitucional”, é adquirida no ato da nomeação, ou seja, não há, para estes, estágio probatório; vitaliciedade é mais do que “estabilidade”, pois o vitalício só perde o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado;
b) inamovibilidade – o juiz tem a garantia de permanecer na Vara do Trabalho que titulariza, sem a possibilidade de ser transferido contra a sua vontade, salvo em caso de interesse público (art. 93, VIII, da CF), por decisão da maioria absoluta do Tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, ou se a remoção for a pedido (observem que a inamovibilidade não é garantida ao juiz do trabalho substituto);
c) irredutibilidade de subsídios.
O juiz titular deve residir na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal – art. 93, VII, da CF.
Aos juízes é vedado: a) exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério; b) receber custas e participações em processo; c) dedicar-se à atividade político-partidária; d) receber auxílios ou contribuições, salvo as previstas em lei; e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento.
É obrigatória a promoção do juiz que figure por 3 vezes consecutivas ou 5 alternadas em lista de merecimento, pressupondo, a promoção por merecimento, o exercício por 2 anos na entrância (não há entrância na Justiça do Trabalho), além de integrar, o juiz, a primeira quinta parte da lista de antigüidade, salvo se não houver, com tais requisitos, quem aceite o lugar vago. Para fins de merecimento, será avaliado o desempenho do magistrado, com critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento.
O tribunal poderá recusar o juiz mais antigo, quando da promoção por antigüidade, pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, assegurando ampla defesa.
O juiz que retiver injustificadamente os autos processuais além do prazo legal não poderá ser promovido.
É vedado, ainda, o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
3. Competência da Justiça do Trabalho
A jurisdição é limitada pela competência atribuída a cada órgão jurisdicional. Diz-se que todo órgão jurisdicional competente possui jurisdição, mas nem todo órgão jurisdicional tem competência. A competência seria exatamente a medida da jurisdição atribuída a um determinado órgão do Judiciário.
A competência pode ser absoluta ou relativa.
A competência absoluta é matéria de ordem pública, a qual deve ser objeto de análise ex officio pelo órgão judicial. Para se declarar incompetente, portanto, o órgão não precisa ser provocado. É bom ressaltar, contudo, que a parte a quem cabia suscitar a incompetência absoluta arcará com as despesas resultantes de sua omissão – artigo 267, § 3º c/c artigo 301, II, do CPC. Cabe ação rescisória contra sentença prolatada por juiz absolutamente incompetente – artigo 485 CPC
A competência relativa é passível de preclusão, pois não é matéria de ordem pública. É passível, pois, de prorrogação. Prorroga-se a competência relativa quando a parte interessada não argüir, tempestivamente, a incompetência, mediante a chamada “exceção de incompetência” – artigo 799 da CLT (no procedimento sumaríssimo as exceções e os incidentes devem ser decididos de plano, na própria audiência). A prorrogação é tida como um dos tipos de deslocamento da competência. Além da prorrogação, a conexão e a continência também modificam a competência. Para tanto, necessário detectar o Juízo Prevento (no processo do trabalho a prevenção terá como base a data do ajuizamento da reclamação trabalhista).
São absolutas as competências em razão da matéria, em razão da pessoa e a funcional.
São relativas as competências em razão do lugar e em razão do valor da causa, sendo que esta última não se aplica ao processo do trabalho.
A competência em razão da matéria (ratione materiae) é delimitada em virtude da natureza da relação jurídica material deduzida em juízo.
A EC 45/2004 produziu sensíveis modificações na competência material da Justiça do Trabalho, modificando o artigo 114 da Constituição. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Logo, não há que se falar em restrição da competência apenas à relação de emprego.
Antes mesmo da EC 45 a Justiça do Trabalho já era competente para processar e julgar as lides envolvendo o trabalhador avulso e o OGMO e aquelas abrangendo o chamado “pequeno empreiteiro operário ou artífice”, por força do art. 652 da CLT. São típicos casos de “competência em razão da pessoa” (trabalhador avulso e pequeno empreiteiro).
Com a nova competência, é importante destacar a diferença entre “relação de emprego” e “relação de trabalho”.
Prevalece o entendimento de que a relação de emprego é uma das espécies de relação de trabalho. Relação de emprego seria a “relação de trabalho subordinado”, onde o trabalhador estaria marcado pela subordinação jurídica ao tomador de serviços, liame caracterizado, ainda, pela pessoalidade do obreiro, além da onerosidade, da não-eventualidade, sendo, aquele, obrigatoriamente, pessoa física – artigos 2º e 3º da CLT.
Os litígios oriundos das demais relações de trabalho passaram a ser de competência da Justiça do Trabalho. Já tínhamos o avulso e o pequeno empreiteiro. O estagiário e o cooperado, por exemplo, utilizarão a Justiça do Trabalho para acionar a empresa fornecedora do estágio e a cooperativa, respectivamente. O mesmo se diga do profissional liberal, típico trabalhador autônomo (médico, engenheiro, contador, advogado etc.).
Observações importantes:
a) servidor público estatutário – o STF concedeu liminar em ADIN proposta pela AJUFE (Associação dos Juízes Federais) – Processo 3.395, mantendo a competência da Justiça Comum para conhecer dos litígios envolvendo os servidores públicos estatutários e a Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional; o Ministro Nelson Jobim adotou a chamada “interpretação conforme”;
b) relação de consumo – importante destacar que as controvérsias oriundas de típica relação de consumo devem ser processadas e julgadas pela Justiça Comum, não sendo de competência da Justiça Obreira; é o que acontece com a ação de cobrança de honorários por profissional liberal, dirigida contra o cliente (Súmula 363 STJ);
c) as ações de indenização por dano moral ou material, decorrentes da relação de trabalho, são de competência da Justiça do Trabalho;
Também se inserem na competência da Justiça do Trabalho as ações decorrentes: do exercício do direito de greve; dos conflitos de competência entre os órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no artigo 102, I, o, da CF; de mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; das penalidades administrativas impostas ao empregador pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.
Além das controvérsias citadas, cabe à Justiça do Trabalho “executar, de ofício, as contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, I, a e II, da CF.
A Justiça do Trabalho não tem competência para matéria criminal.
Quanto à competência em razão da pessoa, destacamos as ações sobre “representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores”. A doutrina vem reconhecendo típica competência em razão da pessoa do sindicato, abrangendo as discussões sobre as contribuições sindicais. Outro exemplo ficaria a cargo do “pequeno empreiteiro operário ou artífice”.
A questão do “acidente de trabalho” merece uma atenção especial. Sempre defendemos que se a controvérsia envolver o benefício previdenciário ou, por exemplo, a perícia realizada pelo INSS, forçando o trabalhador a acionar o órgão previdenciário, a competência seria da Justiça Federal. Agora, caso a controvérsia se baseie na pretensão de indenização por dano moral e/ou patrimonial, decorrente do acidente de trabalho, onde o trabalhador alegue a conduta culposa ou dolosa do empregador, e, conseqüentemente, a presença do nexo causal, à luz da norma do artigo 7º, XXVIII, restaria inafastável a competência da Justiça do Trabalho, ficando clara a origem da controvérsia – relação de trabalho. O TST assim vem decidindo – vide ERR 575533/99 – SDI-1. O mesmo caminho vem trilhando o STF.
O TST já entendia de competência da Justiça do Trabalho as lides envolvendo o cadastramento no PIS (Súmula 300 do TST), assim como a ação de indenização pela não entrega das guias do seguro desemprego (Súmula 389 TST).
O STF também já entendia ser de competência da Justiça do Trabalho as ações envolvendo o “meio ambiente do trabalho”, pertinente a questões de medicina, segurança e saúde do trabalho (Súmula 736 do STF).
Mantendo o servidor público um vínculo contratual (não-estatutário), a competência será da Justiça do Trabalho. Os chamados “empregados públicos”, aqueles ligados às empresas públicas e sociedades de economia mista, já tinham as suas controvérsias como de competência da Justiça do Trabalho.
Quanto ao direito de greve, vale destacar que a greve envolvendo servidor público estatutário ensejará a competência da Justiça Comum, por força do que já foi dito antes.
Além dos dissídios individuais, a Justiça do Trabalho também conhece dos dissídios coletivos - § 2º do art. 114 da CF. O Ministério Público do Trabalho, excepcionalmente, pode ajuizar dissídio coletivo, em caso de “greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público” - § 3º do art. 114 da CF.
A competência funcional é aquela que se dá em razão da função concernente à distribuição das atribuições cometidas aos diferentes órgãos da Justiça do Trabalho, de acordo com o que dispõem a Constituição, as leis de processo e os regimentos internos dos tribunais trabalhistas.
A competência funcional da Justiça do Trabalho, portanto, é definida em razão dos seus órgãos – TST, TRT’S e Juízes do Trabalho.
A competência funcional do Juiz do Trabalho vem definida nos artigos 652 e 653 da CLT, os quais devem ser interpretados em conjunto com o artigo 114 da CF. A competência funcional dos TRT’S vem definida nos artigos 678 e 679 da CLT. A competência funcional do TST vem definida na Lei 7.701/88, assim como pelo seu Regimento Interno (RITST – Resolução Administrativa 908/2002).
a) Juízes do Trabalho – processar e julgar as ações:
- oriundas das relações de trabalho (salvo os casos já comentados);
- que envolvam o exercício do direito de greve, ressalvando-se a competência funcional dos Tribunais nos dissídios coletivos;
- envolvendo sindicatos (sindicatos x sindicatos; sindicatos x empregados; sindicatos x empregadores), ressalvando-se a competência funcional dos Tribunais nos dissídios coletivos;
- de mandado de segurança, habeas corpus e habeas data (quando o ato impugnado for de autoridade administrativa – artigos 114 IV e VII da CF);
- relativas ao cumprimento de suas próprias decisões;
- oriundas de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho – artigo 114, IX, CF.
b) Tribunais Regionais do Trabalho – compete:
- originariamente: processar e julgar dissídios coletivos (inclusive as revisões e extensões das decisões); processar e julgar mandados de segurança, habeas corpus e habeas data (salvo os casos de competência funcional dos juízes do trabalho).
- em última instância: processar e julgar os recursos das multas impostas pelas Turmas; processar e julgar as ações rescisórias das sentenças proferidas pelos juízes do trabalho e juízes de direito investidos na jurisdição trabalhista, assim como as ações rescisórias das decisões de suas Turmas e de seus próprios acórdãos; processar e julgar os conflitos de competência entre as suas Turmas, os juízes de direito investidos na jurisdição trabalhista, os juízes do trabalho, e entre aqueles e estes, caso exerçam jurisdição no território abrangido pelo TRT;
b.1.) Compete às Turmas dos TRT’S (caso o tribunal seja divido em turmas) – julgar os recursos ordinários previstos no artigo 895, a, da CLT; julgar os agravos de petição e de instrumento (estes de decisões denegatórias de recursos de sua alçada); impor multas e demais penalidades relativas a atos de sua competência jurisdicional, e julgar os recursos interpostos das decisões dos juízes do trabalho;
c) TST (Lei 7.701/88) – compete ao TST julgar os recursos de revista (artigo 896 da CLT), os recursos ordinários e agravos de instrumento contra decisões de TRT’S e dissídios coletivos de categorias organizadas em nível nacional, além de mandados de segurança, embargos opostos a suas decisões (embargos infringentes, embargos de divergência e embargos de nulidade) e ações rescisórias; o TST divide-se internamente em: PLENO, SEÇÃO ADMINISTRATIVA, SEÇÃO DE DISSÍDIOS COLETIVOS, SEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (são duas – SDI-1 e SDI-2) e TURMAS.
Os dissídios coletivos são de competência originária dos TRT’S e do TST (quando a área abrangida for maior que a do Estado-Membro onde se situa o TRT). Logo, a primeira instância trabalhista não tem competência funcional para processar e julgar dissídios coletivos.
Os mandados de segurança decorrentes dos atos administrativos praticados pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho passam a ser de competência da primeira instância trabalhista (Juízes do Trabalho), por força do artigo 114, IV e VII, da CF.
Os Tribunais são competentes para processar e julgar ações rescisórias e conflitos de competência.
COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR
Uma vez fixada a competência absoluta, resta elucidar o juízo competente em razão do território. É o que se chama de “competência territorial” ou “competência em razão do lugar” (ratione loci).
A competência em razão do lugar vem definida no art. 651 da CLT.
A regra é que a ação deve ser proposta no “último local em que o empregado (trabalhador) prestou serviços ao empregador, mesmo que contratado em outra localidade”. Assim, a competência em razão do lugar é definida, regra geral, “pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.
Exceções:
- Quando se tratar, contudo, de “agente ou viajante comercial”, a competência será da Vara do Trabalho da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta de agência ou filial, será competente a Vara da localidade em que o empregado tenha domicílio ou aquela mais próxima;
- O empregado brasileiro que trabalha em agência ou filial no exterior poderá impetrar ação trabalhista no Brasil (no local onde estiver situada a sede ou filial da empresa), desde que não haja convenção internacional dispondo em contrário;
- A terceira e última exceção à regra geral é aquela pertinente a empregador que promove a realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho (exemplos: empresa construtora de pontes e estradas; circos; empresa teatral; empresa de ônibus de linha intermunicipal ou interestadual etc.). Neste caso o empregado poderá ajuizar a reclamação trabalhista no lugar da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.
No caso do trabalhador que labora no estrangeiro, é preciso que ele seja brasileiro; além disso, necessário que a empresa possua sua sede ou, pelo menos, uma filial no Brasil (Carlos Henrique Bezerra Leite entende que não há necessidade); havendo tratado internacional ratificado pelo Brasil, prevalecerá o disposto na norma internacional; apesar da competência da Justiça do Trabalho, a lei a ser aplicada será a do país da execução do serviço – vide Súmula 207 do TST;
Não se admite o “foro de eleição” no contrato de trabalho (relação de emprego.
Modificações da competência em razão do lugar – A competência absoluta é imutável, salvo o disposto no artigo 87 do CPC. Já a competência relativa pode sofrer modificações. Já vimos, por exemplo, que pode ocorrer a “prorrogação” da competência em razão do lugar, basta, para tanto, que a parte não oferte a exceção de incompetência no prazo legal (prazo para a resposta do réu). A prorrogação, portanto, é um típico exemplo de modificação da competência relativa. A competência em razão do lugar também pode ser modificada por força da conexão e da continência.
Conexão – reputam-se conexas duas ou mais ações quando lhes forem comum o objeto (pedido) ou a causa de pedir; neste caso o legislador visa prestigiar os princípios da economia e da segurança processuais, evitando, inclusive, decisões contraditórias em lides resultantes da mesma controvérsia, o que poderia comprometer a credibilidade do Poder Judiciário; o juiz, de ofício, o a requerimento da parte, deve reunir as ações conexas que estejam tramitando em juízos diversos (artigo 105 do CPC); a conexão é vista como matéria de ordem pública;
Continência – ocorre a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras (artigo 104 do CPC); idêntica providência àquela da conexão deve ser adotada.
Como detectar, então, qual o juízo competente, em caso de conexão ou continência?
Pela prevenção!
Considera-se prevento aquele que “despachou em primeiro lugar”, quando os órgãos possuem a mesma competência territorial. Em caso de órgãos que possuem competência territorial diferente, a prevenção se dará pela “citação válida”. No processo do trabalho não há o “despacho saneador”, aquele em que o juiz determina a citação. Esta é automática, ou seja, enviada quando da propositura da demanda, pela secretaria ou pelo setor de distribuição. Assim sendo, a prevenção no processo do trabalho se dará pela ordem da propositura da demanda. O juízo prevento, portanto, deve ser aquele em que a ação trabalhista foi protocolada em primeiro lugar.
Conflito de competência (chamado pela CLT de “conflito de jurisdição”) é um incidente processual que ocorre quando dois órgãos proclamam-se competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo) para processar e julgar determinado processo. Têm legitimidade para suscitar conflito de competência, nos termos do artigo 805 da CLT, os próprios juízos (órgãos envolvidos), o Ministério Público do Trabalho ou as partes interessadas. Caso a parte já tenha proposto exceção de incompetência, não poderá suscitar o conflito (preclusão lógica).
4. Reclamação Trabalhista
Ação é o direito público, autônomo e abstrato, constitucionalmente assegurado, de invocar a prestação jurisdicional do Estado.
Elementos da ação – a) as partes; b) o pedido; e c) a causa de pedir.
As partes são os elementos subjetivos da ação. Quando há pluralidade de pessoas em um pólo, ou nos dois, tem-se o chamado litisconsórcio (ativo, passivo ou misto). No processo trabalhista o autor é denominado “reclamante”, enquanto que o réu é denominado “reclamado”.
O pedido é o elemento objetivo da ação, seu objeto. Objeto da ação é exatamente o pedido, o qual é delimitado na petição inicial. O pedido tem de ser certo e determinado (no procedimento sumaríssimo deve ser também líquido).
A causa de pedir revela os motivos (as razões) do pedido. Na causa de pedir o autor (reclamante) demonstra os “motivos fáticos e jurídicos” que justificam a invocação da tutela jurisdicional. No processo trabalhista se exige tão-somente “uma breve exposição dos fatos” (artigo 840, § 1º, da CLT). Lembrem que o juiz conhece o direito (iura novit curia). Não basta que o autor realize uma mera afirmação da relação jurídica material, sendo imprescindível, portanto, que “descreva os fatos” (teoria da substanciação).
Dissídios individuais e dissídios coletivos – Importante a distinção dos dissídios individuais e coletivos. Nos dissídios individuais, o objeto é a aplicação dos direitos individuais previstos no ordenamento jurídico (CF, Leis, CCT ou ACT, Sentença Normativa etc.). A ação de cumprimento, por exemplo, é um típico exemplo de dissídio individual, mesmo estando o sindicato no pólo ativo da demanda (pleiteando exatamente a aplicação das determinações previstas em uma norma coletiva). O objeto principal dos dissídios coletivos, por outro lado, é a criação de novas condições de trabalho (dissídio coletivo de natureza econômica) ou a interpretação de determinada norma jurídica (dissídio coletivo de natureza jurídica). Uma característica básica dos dissídios coletivos é a “indeterminação dos sujeitos que são alcançados pela norma coletiva”, ou seja, a sentença normativa é aplicável erga omnes (perante todos aqueles que pertençam ou venham a pertencer à categoria profissional ou econômica). Observem:
Dissídio coletivo de natureza econômica – o Tribunal do Trabalho (TRT ou TST) vai criar um direito novo, resolvendo a controvérsia coletiva dos grupos nela envolvidos – Poder Normativo da Justiça do Trabalho – artigo 114, § 2º, da CF; a ação tem natureza constitutiva; o dissídio coletivo de natureza econômica pode ser originário, revisional ou de extensão;
Dissídio coletivo de natureza jurídica – o Tribunal do Trabalho vai apenas interpretar uma norma jurídica, declarando o sentido da norma já existente (norma preexistente que vigora no âmbito de uma determinada categoria), ou seja, não vai “criar direito”; a ação é meramente declaratória; incabível para interpretar norma legal de caráter geral para toda a classe trabalhadora;
5. Processo e procedimento
Processo é o instrumento para a composição dos litígios. Em sentido estrito, é o conjunto de atos processuais que se coordenam e se desenvolvem desde o ajuizamento da ação até o trânsito em julgado da sentença (processo de conhecimento).
Os sujeitos do processo são o reclamante (autor) e o reclamado (réu). Não se deve confundir “sujeitos do processo” com “sujeitos da lide”, pois, em algumas situações, não serão os mesmos. É o caso da legitimação extraordinária (substituição processual). Na ação de cumprimento interposta por sindicato, por exemplo, os sujeitos da lide são os empregados e o empregador (ou empregadores), enquanto que os sujeitos do processo serão o sindicato da categoria profissional e o empregador ou empregadores.
Outras pessoas atuam no processo. São os auxiliares do Juízo – diretor de secretaria, distribuidor, oficial de justiça, perito, tradutor etc. São tidos como “auxiliares permanentes”. As testemunhas, os licitantes etc. são tidos como “auxiliares eventuais”.
Processo e procedimento – distinção = Processo nada mais é do que o instrumento para a composição dos litígios. Em sentido estrito, é o conjunto de atos processuais que se coordenam e se desenvolvem desde o ajuizamento da ação até o trânsito em julgado da sentença (processo de conhecimento). Em razão de vários fatores (valor da causa, por exemplo), a forma com que o processo se desenvolve assume feições diferentes. Este “desenho”, este “contorno”, esta “forma” com que o processo se desenvolve, de acordo com determinados fatores, chamamos de procedimento. Logo, o procedimento é a exteriorização do processo (ou da relação processual). Também é chamado de “rito” do processo, ou seja, o seu cerimonial, ou seu “ritual”.
No processo do trabalho temos basicamente dois tipos de procedimento: ordinário e sumaríssimo.
Procedimento Ordinário – é o mais usual no processo do trabalho, regulado nos artigos 837 a 852 da CLT; a lei prevê uma única audiência, mas na prática o rito vem se realizando em duas ou mais sessões, daí a Súmula 74 do TST.
A reclamação pode ser apresentada pelos empregados e empregadores, pessoalmente, ou por seus representantes, assim como pelos sindicatos de classe. A reclamação pode ser escrita ou verbal. Sendo escrita, deverá conter a designação do órgão jurisdicional a quem for dirigida, a qualificação das partes, uma breve exposição dos fatos, o pedido e a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. Se verbal, será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo chefe de secretaria. Recebida e protocolada a reclamação, o chefe de secretaria (ou o distribuidor), dentro de 48 horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo (neste caso o chefe de secretaria, exclusivamente) ao reclamado, notificando-o (citando-o) para comparecer à audiência de julgamento (audiência única), que será a primeira desimpedida, depois de 5 dias. Logo, o prazo mínimo para a preparação da defesa é de 5 dias (a defesa deve ser apresentada na audiência). A notificação (citação) será feita em registro postal. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação (citação) por edital. Observem que a CLT não prevê a “citação por oficial de justiça”. Vide a Súmula 16 do TST (a prova do não recebimento da notificação, ou do recebimento fora do prazo, incumbe ao destinatário, pois “presume-se recebida a notificação 48 horas depois de sua postagem”). O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na mesma forma do reclamado. O não comparecimento do reclamante à audiência gera o “arquivamento da reclamação”. O não comparecimento do reclamado gera a revelia e a confissão quanto à matéria de fato. Vide a Súmula 74 do TST (prevendo o não comparecimento das partes à continuidade da audiência, quando a audiência não pôde ser única). O reclamado pode se fazer substituir por um preposto (o preposto deve ter conhecimento dos fatos; o TST entende que o preposto tem de ser empregado da empresa). O empregado pode se fazer representar por um colega ou pelo sindicato (também pelo advogado, se tiver), em caso de doença ou qualquer outro motivo poderoso, quando a audiência será adiada. O juiz poderá também adiar a audiência caso ocorra algum motivo relevante. As testemunhas comparecerão independentemente de intimação – observem, contudo, o artigo 825 da CLT. O primeiro ato do juiz, uma vez aberta a audiência, será a propositura da conciliação (primeira tentativa de conciliação). São duas tentativas obrigatórias (uma antes da apresentação da defesa, outra após as razões finais). Havendo acordo, será lavrado o termo de conciliação judicial, o qual será assinado pelas partes e pelo juiz. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para apresentar sua defesa (resposta do réu). Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do feito (interrogatório das partes, depoimento das testemunhas e produção de outras provas). Terminada a instrução, as partes poderão aduzir razões finais (10 minutos para cada). Após as razões finais, como já dito, o juiz renovará a proposta de conciliação. A ata de audiência deve ser assinada pelo juiz e autuada em 48 horas. Vide o § 1º do artigo 851 – procedimento sumário (ou de alçada). A decisão (em tese) será prolatada na própria audiência, na qual os litigantes, ou seus representantes, serão notificados.
Procedimento sumaríssimo (artigos 852-A a 852-I da CLT) – assim podemos resumir o procedimento sumaríssimo: a) aplicável apenas para dissídios individuais até 40 salários mínimos, que não envolvam a Fazenda Pública; b) a citação por edital não é admitida, restando apenas a citação postal (na prática os juízes vem fazendo uso da citação por oficial de justiça); c) o pedido, além de certo e determinado, tem de ser líquido; d) a apreciação da reclamação deve se dar em 15 dias, no máximo, podendo constar de pauta especial; e) será realizada uma única audiência, salvo justo motivo, como, por exemplo, a realização de perícia; f) realizando-se a perícia, as partes disporão de prazo comum de cinco dias para falar sobre o laudo, devendo ser observado o lapso máximo de 30 dias entre a interrupção da audiência e o seu prosseguimento, no caso de perícia; g) cada parte só poderá apresentar duas testemunhas, as quais comparecerão independentemente de intimação (só será deferida intimação de testemunha que, comprovadamente convidada, deixar de comparecer); h) serão decididos de plano os incidentes e as exceções; i) na ata de audiência serão resumidos os atos essenciais; j) o juiz tem ampla liberdade na condução do processo, devendo, uma vez aberta a audiência, propor a conciliação, a qual deve ser renovada ao longo da assentada; l) não há previsão para razões finais; m) todas as provas serão produzidas em audiência; n) fica dispensado o relatório sentencial.
Serviços Auxiliares da Justiça do Trabalho.
Cada Vara do Trabalho terá um “diretor”.
O Código de Processo Civil chama de “escrivão”. Na Justiça do Trabalho se costuma chamar de “diretor de secretaria” ou “chefe de secretaria”.
Cabe à Secretaria da Vara receber, autuar, dar andamento, guardar e conservar os autos processuais e outros papéis protocolados ou encaminhados, além de manter o protocolo de entrada e saída de processos e outros papéis. Compete à Secretaria, ainda, o registro das decisões, a prestação de informações às partes interessadas e aos advogados, o fornecimento de certidões e outras diligências processuais.
A superintendência dos trabalhos da Secretaria cabe ao “diretor de secretaria”, cumprindo as ordens do juiz do trabalho. A competência da secretaria e do chefe de secretaria se encontra insculpida nos artigos 711 e 712 da CLT.
Nas localidades em que existir mais de uma Vara do Trabalho haverá um distribuidor. A distribuição serve exatamente para evitar a escolha de um juiz pela parte, preservando a imparcialidade. A distribuição deve seguir a ordem de entrada (1ª Vara, 2ª Vara etc.). A competência do distribuidor se encontra no artigo 714 da CLT.
A distribuição vem ordenada nos artigos 783 a 788 da CLT. O distribuidor deve fornecer ao interessado um recibo, do qual constarão, essencialmente, o nome do reclamante e do reclamado, a data da distribuição, o objeto da reclamação e a Vara do Trabalho a que coube a distribuição. Lembrem que a reclamação verbal será distribuída antes de sua redução a termo, e, uma vez distribuída, o reclamante deverá, salvo motivo de força maior, apresentar-se no prazo de cinco dias, ao cartório o à secretaria da Vara, para reduzi-la a termo, sob pena de perder, pelo prazo de seis meses, o direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho – artigos 786 e 731 da CLT.
Aos oficiais de justiça incumbe a realização de atos decorrentes da execução dos julgados. Os oficiais de justiça, na Justiça do Trabalho, também são “avaliadores”, ou seja, têm competência para avaliar os bens objeto da penhora. O oficial de justiça não realiza apenas “atos de execução”, atuando nas notificações e intimações (na prática).
A CLT dispõe que o oficial de justiça tem, em regra, o prazo de nove dias para o cumprimento do ato (§ 2º do art. 721), salvo em se tratando de avaliação, quando o prazo será de dez dias (§3º do art. 721 c/c art. 888 da CLT).
Atos. Termos e Prazos processuais
No processo trabalhista as partes são chamadas geralmente de “reclamante” e “reclamado”.
Em algumas ações especiais, como, por exemplo, na ação de consignação em pagamento, são chamados de “consignante” e “consignado”; reconvenção (reconvinte e reconvindo); embargos de terceiro (embargante e embargados) etc.
A CLT trata dos atos, termos e prazos processuais nos artigos 770 a 782.
Todos os atos processuais trabalhistas devem ser públicos (princípio da publicidade – art. 93, IX, da CF). Somente em casos excepcionais se admite que o processo corra em segredo de justiça, assim mesmo quando o “interesse público ou social” o determinar. São exemplos: lides que envolvam assédio moral, danos morais em virtude de discriminação etc. Cabe ao magistrado verificar se o processo deve ou não seguir em “segredo de justiça”.
Os atos processuais trabalhistas devem ser realizados nos dias úteis, das 6 às 20 horas – artigo 770 da CLT. As audiências, contudo, devem ser realizadas das 8 às 18 horas, não podendo ultrapassar 5 horas seguidas, salvo quando houver matéria urgente – artigo 813 da CLT.
Os termos e atos processuais poderão ser escritos a tinta, datilografados ou a carimbo. A Lei 9.800/99 permite a transmissão de dados e imagens por fac-símile ou afim nos atos processuais que dependem de petição escrita (os originais devem ser protocolados até cinco dias do prazo para a prática do respectivo ato) – vide Súmula 387 do TST.
Súmula 387 do TST – Recurso. Fac-símile. Lei nº 9.800/1999.
I – A Lei nº 9.800/1999 é aplicável somente a recursos interpostos após o início de sua vigência.
II – A contagem do qüinqüídio para apresentação dos originais de recurso interposto por intermédio de fac-símile começa a fluir do dia subseqüente ao término do prazo recursal, nos termos do art. 2º da Lei 9.800/1999, e não do dia seguinte à interposição do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo.
III – Não se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificação, pois a parte, ao interpor o recurso, já tem ciência de seu ônus processual, não se aplica a regra do art. 184 do CPC quanto ao dies a quo, podendo coincidir com sábado, domingo ou feriado.
Atualmente os atos processuais também são praticados via internet, onde o advogado utiliza uma senha pessoal e intransferível.
No processo trabalhista a comunicação dos atos processuais é feita pela “notificação”. É o termo mais usado, abrangendo, muitas vezes, a intimação e a citação. A citação, no processo civil, é o ato de “chamamento do réu” para apresentar sua resposta. No processo trabalhista não há esse rigor terminológico.
A notificação pode ser feita por postagem (via Correios), pessoalmente (por intermédio do oficial de justiça) – (não há previsão expressa na CLT, salvo para o processo de execução, onde o mandado de citação deve ser cumprido por oficial de justiça), por publicação do edital no Diário Oficial ou por afixação do edital na sede da Vara do Trabalho ou TRT.
Quando a parte estiver representada por advogado, a notificação é remetida ao endereço do profissional, o qual deve mantê-lo atualizado nos autos.
No processo trabalhista impera o chamado “jus postulandi”, ou seja, a parte pode postular em juízo sem advogado – artigo 791 da CLT.
Os prazos processuais podem ser:
a) legais – fixados pela própria lei (exemplos: prazo para interposição de recursos; prazo para oferecer defesa oral etc.);
b) judiciais – fixados pelo juiz do trabalho (prazo para o perito apresentar o laudo técnico; prazo para a parte se pronunciar sobre um determinado documento juntado pela parte adversa etc.);
c) convencionais – os que podem ser objeto de acordo entre as partes (suspensão do processo para tentativa de acordo, observando-se o máximo de seis meses etc.).
Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte.
As pessoas jurídicas de direito público (Fazenda Pública) têm prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer. O Ministério Público também tem prazo em dobro para recorrer – art. 188 do CPC.
O TST entende inaplicável ao processo do trabalho a regra do artigo 191 do CPC (litisconsortes com diferentes procuradores – prazo em dobro) – vide OJ 310 SDI-1.
Os prazos previstos aos juízes e servidores do Poder Judiciário são tidos como “impróprios”, pois não atraem a preclusão (perda da oportunidade de praticar um ato processual). Sendo assim, mesmo praticados intempestivamente, são válidos. O descumprimento reiterado e sem justificativa de prazos processuais destinados a juízes e servidores pode implicar sanções de ordem disciplinar.
A contagem dos prazos é feita com base nos artigos 774 e 775 da CLT. O prazo é contado com a exclusão do dia do começo e a inclusão do dia do vencimento. Não se deve confundir o “início do prazo” com o “início da contagem”. O início do prazo é que se costuma chamar de “dies a quo”, sendo aquele em que o interessado toma ciência do ato processual a ser praticado (“dies a quo non computatur in termino” – “o dia do começo não se computa no prazo”). O início da contagem do prazo ocorre no dia seguinte ao do início do prazo, ou seja, a contagem do prazo processual inicia-se no dia seguinte ao da ciência do ato processual pelo interessado. Se o início do prazo se deu em uma sexta-feira, o início da contagem se dará na segunda-feira. Caso o início do prazo tenha ocorrido no sábado, o início da contagem ocorrerá na terça-feira, pois o sábado e o domingo, neste caso, serão desprezados. O término do prazo chama-se “dies ad quem” (“dies ad quem computatur in termino” – “o dia do vencimento inclui-se no prazo”).
Os prazos são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada. A regra geral é a de que o prazo legal ou judicial é contínuo, não se interrompendo nos feriados. Pode ocorrer, contudo, a suspensão ou a interrupção do prazo.
Dá-se a suspensão quando se paralisa a contagem do prazo processual, recomeçando a contagem, ou seja, do estado em que parou, a partir da cessação da causa suspensiva. Para alguns doutrinadores o recesso forense suspende o prazo processual. Assim também entende o TST, mediante a Súmula 262.
SÚMULA Nº 262 DO TST – PRAZO JUDICIAL. NOTIFICAÇÃO OU INTIMAÇÃO EM SÁBADO. RECESSO FORENSE. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 209 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - Intimada ou notificada a parte no sábado, o início do prazo se dará no primeiro dia útil imediato e a contagem, no subseqüente. (ex-Súmula nº 262 - Res. 10/1986, DJ 31.10.1986).
II - O recesso forense e as férias coletivas dos Ministros do Tribunal Superior do Trabalho (art. 177, § 1º, do RITST) suspendem os prazos recursais. (ex-OJ nº 209 - Inserida em 08.11.2000).
Na interrupção o prazo é devolvido integralmente à parte interessada, como se ele nunca tivesse iniciado. Um bom exemplo de interrupção é a interposição do recurso de embargos declaratórios, interrompendo o prazo do recurso ordinário.
O vencimento dos prazos processuais deve ser certificado nos autos pelos diretores de secretaria – artigo 776 da CLT.
Defesa do reclamado
A CLT fala em “defesa”, não especificando os meios. É certo, porém, que nos artigos 799 a 802, a CLT trata das exceções de incompetência em razão do lugar e de suspeição. Vimos que o prazo para a preparação da defesa é de no mínimo 5 dias (no mínimo 20 dias para a Fazenda Pública e o Ministério Público – artigo 188 do CPC). A defesa, no processo do trabalho, é apresentada em audiência, dispondo o reclamado de 20 minutos (na prática o reclamado geralmente apresenta defesa escrita).
O CPC (artigo 297) diz que o réu, após a citação, poderá oferecer exceção, contestação e reconvenção. Logo, a resposta do reclamado pode abranger as três possibilidades.
Entendemos que no processo do trabalho os 20 minutos abrangem o tempo total de defesa, ou seja, se o reclamado quiser ofertar as três respostas (exceção, contestação e reconvenção), deverá fazê-lo naquele prazo, sob pena de preclusão – artigo 847 da CLT.
Somente a exceção e a contestação podem ser consideradas como defesa, pois a reconvenção é um verdadeiro contra-ataque do reclamado em face do reclamante. A reconvenção, portanto, é uma verdadeira ação do réu contra o autor.
Exceção – Trata-se de defesa indireta, ora visando demonstrar a incompetência relativa do juízo, ora levantando a suspeição ou o impedimento do juiz. Lembrem que a incompetência relativa, no processo do trabalho, se encontra restrita à incompetência em razão do lugar. É bom lembrar que a incompetência absoluta (em razão da matéria, em razão da pessoa e funcional) deve ser suscitada na contestação (como preliminar de mérito). Pois bem. A CLT prevê duas exceções: a) exceção de incompetência em razão do lugar (artigos 799 e 800); b) exceção de suspeição (artigos 801 e 802). Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir. Quanto à exceção de suspeição, o juiz designará audiência dentro de quarenta e oito horas, para instrução e julgamento. Importante salientar que qualquer exceção, no procedimento sumaríssimo, deve ser decidida de plano, na própria audiência. O rol do artigo 801 da CLT é tímido, merecendo ser complementado pelas regras do processo comum – artigo 769 da CLT. Na época em que a CLT foi editada estava em vigor o CPC de 1939, o qual não distinguia suspeição e impedimento. O CPC de 1973 consagrou a distinção, realçando a melhor técnica processual. A matéria vem regulada nos artigos 134 a 138 do CPC. Apenas o impedimento é que desafia ação rescisória – artigo 485, II, do CPC. O próprio juiz apreciará as exceções (na exceção de suspeição não há contraditório, pois o exceto é o juiz).
Contestação – Contestar significa negação, resistência. A lide é o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. A pretensão vem corporificada na petição inicial, enquanto que a resistência direta à pretensão vem insculpida na contestação. Não significa que o reclamado não possa levantar matérias preliminares. Deve, à luz da norma do artigo 301 do CPC. O artigo 300 do CPC diz que compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Entende-se que não se aplica no processo do trabalho a parte final do artigo 300, pois o artigo 845 da CLT dispõe que as partes deverão comparecer à audiência acompanhadas de suas testemunhas, apresentando, na ocasião, as demais provas. O reclamado também deverá argüir na contestação, se for o caso, a retenção ou a compensação – artigo 767 da CLT.
Reconvenção – Trata-se de uma ação do reclamado (reconvinte) contra o reclamante (reconvindo). Apresentada a reconvenção, ocorrerá uma verdadeira cumulação objetiva de ações (ação principal e ação reconvencional) no mesmo processo. A CLT não prevê a reconvenção. Aplica-se o artigo 315 do CPC, que dispõe que o réu pode reconvir ao autor no mesmo processo toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. O reclamante/reconvindo deverá ofertar contestação à reconvenção na audiência que se seguir (o oferecimento de reconvenção força o adiamento da audiência). O juiz apreciará na mesma sentença a ação principal e a ação reconvencional. A desistência da ação principal não afeta o prosseguimento da reconvencional.
Das provas
Apenas os fatos é que devem ser provados. O Código de Processo Civil, porém, faz uma ressalva. Em se tratando de direito consuetudinário (costumeiro), estrangeiro, estadual ou municipal, a parte que alegar “provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. Logo, em alguns casos será necessária a prova do direito – vide o artigo 337 do CPC.
Chama-se “instrução” a fase do processo de conhecimento em que são colhidas as provas. A instrução está regulada basicamente nos artigos 818 a 830 da CLT. Em face da simplicidade do texto consolidado, em algumas situações será imprescindível o auxílio do processo comum – artigos 332 a 443 do CPC.
Prova – meio lícito (artigo 5º, LVI, da CF) para demonstrar a verdade ou não de determinado fato (ou, em casos excepcionais, para demonstrar o teor e a vigência de direito consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal).
Alguns princípios são citados pela doutrina.
Princípio do contraditório e da ampla defesa – as partes têm o direito de se manifestar reciprocamente sobre as provas apresentadas.
Princípio da unidade da prova – a prova deve ser examinada em seu conjunto, formando um todo unitário; também é conhecido como “princípio da indivisibilidade da prova”, ou seja, a parte não pode aproveitar apenas a fatia da prova que lhe interessar, desprezando o restante.
Princípio da comunhão das provas – a prova não serve apenas para a parte que a produziu, alcançando a outra, em face da comunhão que a marca; não deixa de ser um reflexo do princípio da indivisibilidade.
Princípio da proibição da prova obtida ilicitamente – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; em algumas situações, contudo, prevalece o princípio da proporcionalidade, segundo o qual não se deve chegar ao extremo de negar validade a toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, principalmente se a prova é única e envolve direitos indisponíveis.
Princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional – consagrado pelo ordenamento jurídico brasileiro, no qual o juiz forma a sua convicção apreciando livremente o valor das provas, devendo, contudo, motivar a sua decisão – artigo 93, IX, da CF – vide também os artigos 131 do CPC e 765 e 832 da CLT; vale lembrar: “o que não está nos autos, não está no mundo”.
Princípio da oralidade – no processo do trabalho, as provas são produzidas, via de regra, na audiência, na presença do juiz – vide artigo 845 da CLT.
Princípio da imediação – o juiz tem ampla liberdade na condução do processo (artigo 765 da CLT), sendo a ele dirigida a prova – vide artigos 130 do CPC e 848 e 852-D da CLT.
Dissemos que apenas os fatos devem ser provados, salvo as exceções do artigo 337 do CPC. Pois bem. Há de se destacar que nem todos os fatos precisam de prova. O artigo 334 do CPC diz que não dependem de prova os fatos notórios. Também não precisam ser provados os fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra, além daqueles admitidos como incontroversos, e, por fim, sobre os quais milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Fatos notórios – inseridos no conhecimento mediano da sociedade, como, por exemplo, o fato de o dia 25 de dezembro ser feriado nacional, ou que determinada empresa da região é uma indústria de alimentos, ou, ainda, que no final do ano as vendas no comércio aumentam etc.
Fatos confessados e incontroversos – a confissão, como se diz, é a rainha das provas; incontroverso é o fato admitido no processo, independentemente de alegação ou confirmação das partes (o reclamado não nega a alegação do reclamante de que foi dispensado sem justa causa, fazendo com que o fato reste incontroverso – vide artigo 302 do CPC).
Fatos cuja existência é legalmente presumida – o reclamante não precisa provar, por exemplo, o vício de vontade quanto à renúncia ao direito de férias, pois trata-se de direito irrenunciável (impera a presunção de que a renúncia é viciada).
Ônus da prova – O artigo 818 da CLT define que o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer. O artigo 333 do CPC é mais completo, fixando que cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Logo, a mera negativa do reclamado não precisa ser provada (Manoel Antonio Teixeira Filho entende que o fato negativo também merece ser provado). Porém, se o reclamado levanta um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante, sobre ele incidirá o fardo probante.
Sobre cartões de ponto vide a Súmula 338 do TST.
- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) Súmulas A-100
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
Importante, ainda, destacar a Súmula 212 TST:
“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.
Meios de prova – depoimento pessoal; confissão real e ficta; testemunha; documento; perícia e inspeção judicial.
Depoimento pessoal – No processo do trabalho, terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o juiz interrogar os litigantes – artigo 848 da CLT. Entendemos que não cabe a aplicação do artigo 343 do CPC, ou seja, no processo do trabalho a parte poderá até requerer a oitiva da outra, porém, caberá tão-somente ao juiz decidir sobre a necessidade ou não da realização do ato. Mesmo diante do artigo 820 da CLT, não nos parece que a parte tenha o direito de ouvir a parte adversa. Nos termos da jurisprudência, no processo do trabalho a realização ou não do interrogatório dos litigantes é apenas uma faculdade do julgador, não configurando cerceamento de defesa o indeferimento motivado do pedido, pois o juiz tem ampla liberdade na condução do processo – artigo 765 da CLT.
Confissão – Do depoimento pessoal pode nascer a confissão, real ou ficta. A confissão é chamada de “rainha das provas”. A confissão real goza de presunção absoluta – artigo 354 do CPC. A ficta confissão, por outro lado, goza de presunção juris tantum (relativa), prevalecendo apenas se não houver outros meios probatórios capazes de elidi-la. O não-comparecimento da parte à audiência em que deveria prestar seu depoimento pessoal, desde que devidamente intimada para tal fim, gera a ficta confissão quanto à matéria de fato, nos termos da Súmula 74 do TST. A confissão ficta também se revela quando a parte se recusa a responder às perguntas ou quando afirma desconhecer ou ignorar os fatos.
Prova testemunhal – Em razão do princípio da primazia da realidade sobre a forma, o qual norteia o direito do trabalho, a prova testemunhal possui grande relevância no processo do trabalho. Inaplicável, pois, no processo laboral, a regra do artigo 401 do CPC. Não podem ser testemunhas as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas. Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas, cujos depoimentos serão prestados sem compromisso, atribuindo o valor que possam merecer – vide também o artigo 829 da CLT. São incapazes o interdito por demência, aquele acometido por enfermidade ou debilidade mental (na época dos fatos ou ao tempo do depoimento), o menor de 16 anos, e, por fim, o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. As testemunhas impedidas e suspeitas se encontram no rol dos §§ 2º e 3 º do artigo 405 do CPC. Não há rol de testemunhas no processo do trabalho, pois a parte comparecerá à audiência acompanhada de suas testemunhas (caso a testemunha não compareça, o juiz determinará a sua intimação) – artigo 825 da CLT.
Prova documental – Os documentos do reclamante devem acompanhar a petição inicial, enquanto que os documentos do reclamado devem acompanhar a defesa. Na prática, o juiz costuma conceder prazo para a produção de prova documental. Em sede recursal, a juntada de documentos só é admitida excepcionalmente – Súmula 8 do TST. Alguns documentos não podem ser supridos, salvo pela confissão, tais como aviso e recibo de férias, recibos de salário, acordo de prorrogação de jornada, termo de rescisão do contrato de trabalho etc. As anotações da carteira de trabalho geram presunção juris tantum – Súmula 12 do TST. As cópias podem ser autenticadas pelo próprio advogado – vide atual redação do artigo 830 CLT.
Prova pericial – Quando a prova de determinado fato depender de conhecimentos técnicos ou científicos, o juiz poderá designar um perito (auxiliar da justiça) – vide artigo 145 do CPC. O perito poderá escusar-se, por justo motivo, do encargo. O CPC regula a produção da prova pericial nos artigos 420 a 439. Os peritos estão sujeitos aos mesmos impedimentos e suspeições dos magistrados – artigo 138, III, do CPC. A prova pericial no processo do trabalho poderá ser requerida pela parte ou determinada, de ofício, pelo magistrado, sendo, a perícia, realizada por perito único, designado pelo juiz (Lei 5.584/70 – artigo 3º). Quando se tratar de pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade, o juiz estará obrigado a determinar a realização da perícia, mesmo diante da revelia – artigo 195, § 2º, da CLT. No procedimento sumaríssimo, entre a suspensão da audiência e a sua retomada, para fins de produção de prova pericial, deve o juiz observar o prazo máximo de trinta dias – artigo 852-H da CLT. Os honorários periciais serão devidos por aquele que sucumbir em razão do objeto da perícia, ressaltando que os benefícios da justiça gratuita alcançam também os honorários periciais – artigo 790-B da CLT. O assistente indicado pela parte será pago pela própria parte, independentemente do resultado da perícia – vide Súmula 351 TST.
Das custas no Processo do Trabalho
A CLT, quanto a custas e emolumentos, sofreu diversas alterações, decorrentes da Lei 10.537 de 27.08.2002, inclusive no que pertine à denominação da Seção III, constituída pelos artigos 789 a 790-B.
Custas no processo de conhecimento (artigo 789 da CLT) – Serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão, salvo no caso de recurso, quando deverão ser pagas e comprovadas dentro do prazo recursal. Para o empregador ser considerado vencido basta que perca um só objeto da ação, ou seja, o empregado só será sucumbente se perder tudo. Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão solidariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal. As custas no processo de conhecimento correspondem a 2% sobre o valor da condenação, observado o mínimo de R$ 10,64 (em caso de sentença ilíquida, o juiz deve arbitrar o valor da condenação). Quando houver acordo, as custas incidirão sobre o respectivo valor, devendo constar do termo a quem incumbirá o recolhimento, sob pena de serem pagas em partes iguais pelos litigantes. Em caso de extinção do processo sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, assim como na procedência do pedido formulado em ação declaratória ou constitutiva, as custas serão calculadas sobre o valor da causa.
Custas no processo de execução (artigo 789-A da CLT) – As custas serão sempre de responsabilidade do executado, e pagas ao final. O referido artigo é constituído de uma tabela de custas. Destacamos: agravo de petição, agravo de instrumento, embargos à execução, embargos de terceiro e embargos à arrematação = R$ 44,26. Recurso de revista e impugnação à sentença de liquidação = R$ 55,35.
Emolumentos – São outras despesas previstas pela lei – artigo 789-B da CLT. Exemplos: fotocópia de peças – por folha = R$ 0,28; certidões – por folha = R$ 5,53 etc.
Honorários periciais – A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita – artigo 790-B da CLT. Os honorários do assistente indicado por uma das partes são de responsabilidade da parte que o indicou – Súmula 351 TST.
Justiça gratuita – Benefício previsto no § 3º do artigo 790 da CLT. Cabe ao juiz a faculdade de conceder, a requerimento ou de ofício, o dito benefício, alcançando traslados e instrumentos. Para tanto, o juiz observará se o empregado percebe salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal. O empregado poderá, ainda, declarar, sob as penas da lei, não ter condições de arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. O empregador não pode ser beneficiário da justiça gratuita.
Honorários advocatícios – Prevalece o entendimento que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional, comprovando a percepção de salário inferior ao dobro do salário-mínimo ou declarando não ter condições de demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da sua família – Súmula 219 do TST, confirmada pela Súmula 329, também do TST. Importante observar que o fato de o empregado ser beneficiário da justiça gratuita não atrai, por si só, o direito a honorários advocatícios (é o caso de ser beneficiário e estar assistido por advogado particular, não havendo que se pensar em honorários advocatícios). Apenas o sindicato da categoria profissional, quando estiver prestando assistência judiciária, é que fará jus a honorários advocatícios sucumbenciais, nunca superiores a 15%, desde que, naturalmente, o obreiro não perca toda a ação. Observem os artigos 14 e seguintes da Lei 5.584/70. Em caso de empregado assistido por sindicato, que não tenha obtido os benefícios da justiça gratuita, uma vez sucumbente, o sindicato responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.
Isenção de custas (artigo 790-A) – Não se confunde justiça gratuita, que é um benefício a ser concedido pelo juiz, com “isenção de custas”, que é um direito daqueles contemplados pela lei. São isentos de custas no processo do trabalho: a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas que não explorem atividade econômica, além do Ministério Público do Trabalho. A isenção não alcança as entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem tampouco exime a Fazenda Pública da obrigação de reembolsar as despesas realizadas pela parte vencedora (tal reembolso não afeta a isenção, pois não haverá recolhimento de custas, apenas indenização para com a outra parte). A massa falida também é isenta de custas – Súmula 86 do TST.
Da decisão
O artigo 162 do CPC diz que os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.
Quando decide o mérito da causa, prolata uma sentença de mérito, também chamada de sentença definitiva. Apenas a sentença definitiva é que pode desaguar na coisa julgada material.
Quando não decide o mérito da causa, o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito (artigo 267 do CPC), proferindo uma sentença terminativa do feito, a qual não transita em julgado (diz-se que faz “coisa julgada formal”).
Decidindo o mérito da causa, o juiz resolverá o processo meritoriamente – artigo 269 do CPC.
O termo de conciliação judicial, apesar de não ter natureza de sentença, tem força de decisão judicial, uma vez homologado pelo juiz.
O juiz não é obrigado a homologar um termo de conciliação, pois pode não concordar com o ajuste – Súmula 418 TST.
Observem que a transação judicial extingue o processo com julgamento do mérito – artigo 269, III, do CPC. Por essa razão o TST vem entendendo que o único meio para atacar o termo de conciliação judicial homologado pelo juiz é a ação rescisória – vide Súmula 259 do TST.
A própria CLT consagra o termo de conciliação judicial como “decisão irrecorrível” para as partes.
A União Federal, contudo, pode recorrer de um termo de conciliação judicial, quanto às contribuições previdenciárias decorrentes do acordo – parágrafo único do artigo 831 e artigo 832 da CLT.
A sentença deve mencionar as custas e a responsabilidade por seu recolhimento. Além disso, deve indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária. A indicação da natureza e o limite de responsabilidade das partes devem constar também do termo de conciliação judicial.
As partes serão notificadas da decisão na própria audiência em que forem proferidas.
A União Federal será intimada, mediante oficial de justiça (intimação pessoal), dos termos de conciliação que contenham parcela indenizatória, sendo-lhe facultada interpor recurso relativo às contribuições que lhe forem devidas.
Caso o juiz não discrimine as verbas em um acordo, as contribuições previdenciárias serão calculadas sobre o montante do acordo – OJ 368 SDI-1.
Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente, não pondo fim ao processo.
As decisões interlocutórias, no processo do trabalho, são irrecorríveis de imediato – artigo 893, § 1º, da CLT. O TST, mediante a Súmula 214, prevê algumas exceções, admitindo, por exemplo, recurso ordinário de imediato quando o acolhimento da exceção de incompetência em razão do lugar resultar na remessa dos autos a TRT distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado. Segue o inteiro teor da referida Súmula:
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE - Nova redação - Res. 127/2005, DJ 16.03.2005. Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.
Despachos são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.
6. Recursos no Processo do Trabalho
A matéria é tratada nos artigos 893 a 901 da CLT.
Impera, quanto aos recursos, o princípio da taxatividade, ou seja, os recursos admitidos são aqueles previstos no ordenamento jurídico. Isso não significa, porém, que todos os recursos do processo do trabalho estejam taxativamente relacionados no rol do artigo 893 da CLT.
Com efeito, o mencionado artigo diz que “Das decisões são admissíveis os seguintes recursos: I – embargos; II – recurso ordinário; III – recurso de revista e IV – agravo”.
A Lei 5.584/70 prevê o chamado “pedido de revisão do valor da causa”, a ser ofertado em 48 horas, quando o juiz do trabalho mantiver o quantum, rejeitando a impugnação ofertada em razões finais.
Cabível, por outro lado, no processo do trabalho, o recurso extraordinário ao STF, no prazo de 15 dias.
O recurso adesivo, previsto no artigo 500 do CPC, é também aplicável em sede de processo do trabalho.
Súmula 283 do TST – O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho, e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.
O Regimento Interno do TST prevê, ainda, o “agravo regimental”, a ser interposto em oito dias, quando denegado seguimento aos “embargos no TST”.
Sigamos no nosso estudo.
A palavra “recurso” indica “a tentativa de dar ao processo um novo curso”.
É um remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu (Nelson Nery Júnior).
Não há que se confundir recurso com as chamadas “ações impugnativas autônomas”. São exemplos de ações autônomas de impugnação: ação rescisória, mandado de segurança, embargos de terceiro, embargos à execução, embargos à arrematação etc.
Prevalece, portanto, o entendimento de que o recurso nada mais é do que a própria continuação do procedimento, atuando como prolongamento do exercício do direito de ação dentro do mesmo processo.
Alguns princípios norteiam a matéria:
Princípio da proibição da reformatio in pejus – o órgão judicante superior não pode proferir decisão que piore o resultado da ação para o recorrente; se não houve recurso contra parte da decisão que tenha sido desfavorável a um dos demandantes, essa parte se torna imodificável, isto é, transita em julgado.
Efeito meramente devolutivo – Os recursos trabalhistas terão efeito meramente devolutivo. Destarte, não há necessidade de o juiz declarar o efeito em que recebe o recurso. A regra, contudo, apresenta uma exceção. As normas previstas no § 6º, do artigo 7º, e no artigo 9º, da Lei 7.701/88, admitem efeito suspensivo (de até 120 dias) a recurso ordinário interposto em face de sentença normativa.
Superadas as observações preliminares, estudaremos os pressupostos de admissibilidade dos recursos, dividindo-os em subjetivos e objetivos.
São pressupostos subjetivos (intrínsecos):
a) Legitimidade – Além dos litigantes, são partes legítimas para interpor recurso, na qualidade de terceiro prejudicado ou interessado: o sucessor ou herdeiro; os litisconsortes e assistentes (simples ou litisconsorcial); o substituto processual; o Ministério Público do Trabalho (como parte ou fiscal da lei).
b) Capacidade;
c) Interesse = utilidade + necessidade;
São pressupostos objetivos (extrínsecos):
a) Recorribilidade do ato;
b) Adequação;
c) Tempestividade;
d) Regularidade de representação;
e) Preparo.
Tempestividade – Todos os recursos no processo do trabalho obedecem ao prazo de 8 (oito) dias, à luz do artigo 6º da Lei 5.584/70, salvo: a) pedido de revisão do valor da causa = prazo de 48 horas (artigo 2º, § 1º, da Lei 5.584/70); b) embargos declaratórios = prazo de 5 (cinco) dias (artigo 897-A da CLT); c) recurso extraordinário ao STF = prazo de 15 (quinze) dias; d) agravo de instrumento em sede de recurso extraordinário = 10 dias.
Preparo – O preparo recursal pode se dar com o recolhimento das custas, ou, em caso de empregador recorrente, condenado em pecúnia (Súmula 161 TST), com o recolhimento das custas e do depósito recursal. Logo, o depósito recursal é devido apenas pelo empregador (o depósito recursal é feito na conta vinculada do FGTS do trabalhador, ou, se não existir, em conta judicial à disposição do juízo, só podendo ser liberado após o trânsito em julgado do decisum). A parte deve comprovar o preparo dentro do prazo do recurso, sob pena de deserção (artigo 789, § 1º, da CLT c/c artigo 7º da Lei 5.584/70) – vide Súmula 245 TST. Não precisam de preparo: a) agravo de instrumento; b) agravo de petição; c) embargos declaratórios; d) pedido de revisão do valor da causa.
Remessa obrigatória – Aplica-se a regra do artigo 475 do CPC. Assim vem entendendo o TST, mediante a Súmula 303, in verbis:
FAZENDA PÚBLICA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nos 9, 71, 72 e 73 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
I - Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:
a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos; (ex-OJ nº 09 incorporada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
b) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho. (ex-Súmula nº 303 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
II - Em ação rescisória, a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses das alíneas “a” e “b” do inciso anterior. (ex-OJ nº 71 - Inserida em 03.06.1996).
III - Em mandado de segurança, somente cabe remessa “ex officio” se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. (ex-OJs nº 72 - Inserida em 25.11.1996 e nº 73 - Inserida em 03.06.1996).
Recursos em espécie – Recurso ordinário; Embargos declaratórios; Agravo de instrumento; Agravo de petição; Recurso de revista; Embargos no TST; Recurso extraordinário.
Antes de tudo, observem a regra do artigo 900 da CLT: “Interposto o recurso, será notificado o recorrido para oferecer as suas razões, em prazo igual ao que tiver o recorrente”.
RECURSO ORDINÁRIO (artigo 895 da CLT).
Serve para atacar decisões definitivas e terminativas dos juízes do trabalho e dos juízes de direito investidos em jurisdição trabalhista. Nas reclamações sujeitas ao rito sumaríssimo: 1 – o recurso ordinário será imediatamente distribuído, uma vez recebido no TRT, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e a Secretaria do TRT ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento; 2 – não haverá revisor; 3 – o parecer do MPT, se este entender necessário, será oral, com registro na certidão; 4 – o acórdão será simples, constando o dispositivo e as razões de decidir do voto prevalente (se a sentença recorrida for mantida pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento registrará tal circunstância, servindo de acórdão).
Também serve para atacar decisões definitivas e também terminativas de TRT, em processos de sua competência originária, quer em dissídios individuais (exemplos: ação rescisória, mandado de segurança etc.), quer em dissídios coletivos.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (artigo 897-A da CLT).
Servem para suprir omissão e contradição de sentença ou acórdão, ou em caso de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. Não precisam de preparo. Prazo de cinco dias. O julgamento dos embargos declaratórios deve se dar na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação. Podem modificar a decisão atacada (efeitos infringentes). Lembrem que os erros materiais e de cálculo podem ser corrigidos de ofício ou a requerimento de qualquer das partes. Não há previsão para contra-razões, porém, se o juiz verificar a possibilidade de efeito modificativo, deverá intimar a outra parte para contra-arrazoar os embargos – vide OJ 142 SDI-1. Os embargos declaratórios interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes – artigo 538 do CPC.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (artigo 897, alínea b, da CLT).
Serve para atacar despachos que denegarem a interposição de recursos. Apenas para isso! Não precisa de preparo. O instrumento deve ser formado conforme preceitua o § 5º do artigo 897 da CLT, sob pena de não conhecimento (a finalidade do instrumento é possibilitar, caso provido o agravo, o imediato julgamento do recurso denegado). O agravado será intimado para oferecer resposta (contra-razões) ao agravo e ao recurso principal, instruindo-a com as peças que considerar necessárias ao julgamento de ambos os recursos (§ 6º). Provido o agravo, a Turma deliberará sobre o julgamento do recurso principal (aquele que estava trancado). O agravo será julgado pelo Tribunal que seria competente para conhecer o recurso cuja interposição foi denegada (§ 4º). Quando interposto contra despacho que não receber agravo de petição não suspende a execução da sentença - § 2º do artigo 897 da CLT (é a regra do efeito meramente devolutivo).
AGRAVO DE PETIÇÃO (artigo 897, alínea a, da CLT).
Serve para atacar as decisões do juiz ou presidente do TRT, nas execuções. Não há uniformidade quanto ao termo “decisões”. Prevalece, ao que parece, o entendimento de que apenas as decisões definitivas ou terminativas desafiam o recurso, ou seja, não cabe agravo de petição de decisão interlocutória. Só será recebido quando o agravante delimitar as matérias e os valores impugnados, permitida a execução definitiva da parte remanescente, nos próprios autos ou por carta de sentença (quando serão remetidos os autos principais para julgamento do agravo de petição). Quando o agravo versar apenas sobre contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado e remetidas à instância superior para apreciação, após contra-razões.
RECURSO DE REVISTA (artigo 896 da CLT).
Cabe recurso de revista para Turma do TST
Das decisões em grau de Recurso Ordinário (*)
Proferidas por TRT
Em Dissídio Individual
Quando
1) Derem interpretação diversa (***) daquela dada por
Outro TRT (**),
Pela SDI,
Ou à Súmula do TST:
a) De Lei Federal;
b) De Lei Estadual, de CCT ou ACT, de sentença normativa ou de Regulamento Empresarial (de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do TRT prolator da decisão recorrida);
2) Proferidas com violação literal de Lei Federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
Nas causas sujeitas ao rito sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula do TST ou violação direta da Constituição – OJ 352 SDI-1.
(*) Cabe recurso de revista de acórdão que apreciou agravo de petição, conforme § 2º do artigo 896 da CLT, desde que a decisão tenha ofendido direta e literalmente a Constituição Federal – Súmula 266 do TST.
(**) Outro TRT, pois os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência, não servindo suas súmulas, quando contrariarem súmula do TST, para ensejar a admissibilidade do recurso de revista - § 3º do artigo 896 da CLT c/c artigo 14 da Lei 7.701/88.
(***) A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do TST.
Questão da “transcendência” – artigo 896-A da CLT – Com o escopo de dificultar a interposição do recurso de revista foi inserido, por medida provisória, o artigo 896-A, dispondo que o TST, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Trata-se de um pressuposto específico de admissibilidade. Porém, o que vem a ser “transcendência”? Há um Projeto de Lei (nº. 3.257/2000) em tramitação no Congresso Nacional, no qual a transcendência é definida. Enquanto isso...
EMBARGOS NO TST (ARTIGO 894 DA CLT e LEI 7.701/88).
a) Embargos infringentes – servem para atacar decisão não unânime em sede de dissídio coletivo de competência originária do TST (mediante a SDC), salvo se a decisão estiver em consonância com precedente ou súmula do TST (a competência será da SDC, em última instância);
b) Embargos de divergência – servem para atacar decisões divergentes das Turmas do TST ou das Turmas com a SDI, sendo competente, em última instância, a SDI;
7. Da execução
A execução forçada no processo do trabalho é conceituada pelo mestre Manoel Antonio Teixeira Filho como:
a) A atividade jurisdicional do Estado, b) de índole essencialmente coercitiva, c) desenvolvida por órgão competente, d) de ofício ou mediante iniciativa do interessado, e) com o objetivo de compelir o devedor f) ao cumprimento da obrigação g) contida em sentença condenatória transitada em julgado, em acordo judicial inadimplido, ou, ainda, em título extrajudicial previsto em lei.
Desaparecido o período em que era permitida a autotutela, em que cada litigante podia atuar como árbitro de seus próprios interesses, hoje não se tem dúvida de que a execução forçada é monopólio do Estado, o qual atua mediante a sua função jurisdicional. Há de se destacar que o Código Penal considera crime contra a Administração da Justiça o exercício arbitrário das próprias razões, ainda que destinado a satisfazer pretensão legítima (artigo 345). Ora, a satisfação da pretensão legítima, ou seja, a coação para que o devedor cumpra a sua obrigação, se encontra inserta no Poder Estatal. Mais do que um Poder do Estado, a jurisdição se revela um dever, na medida em que ente estatal proíbe o exercício arbitrário das próprias razões. Não se pode desprezar, contudo, a possibilidade da chamada autocomposição dos litígios: desistência (renúncia à pretensão); submissão (renúncia da resistência à pretensão); transação (concessões recíprocas). Em resumo, cabe à parte pedir ao Estado-juiz que conduza o devedor ao adimplemento da obrigação, valendo-se de todo o aparato jurídico coercitivo de que dispõe.
Uma sentença condenatória impõe ao reclamado o cumprimento de uma obrigação. Se o devedor (reclamado na fase executória) cumprir espontaneamente o comando sentencial, o processo será extinto. Caso não cumpra, incumbirá ao credor solicitar ao juiz que torne concreta e efetiva a sanção de que se faz dotado o título executivo. No processo do trabalho, especificamente, o credor não precisa solicitar o provimento jurisdicional, pois a execução pode ser iniciada de ofício pelo magistrado – artigo 878 da CLT. Em caso de título executivo extrajudicial, contudo, não há como imaginar a execução ex officio, restando imprescindível a iniciativa do interessado.
No processo do trabalho, a regra de competência executória está inscrita no artigo 877 da CLT. Compete, pois, ao juízo que houver solucionado originariamente o conflito, a execução do título, ou seja, aquele que proferiu a decisão exeqüenda. Assim, os acórdãos prolatados pelos tribunais, no exercício de sua competência recursal (derivada), serão executados pelo órgão de primeiro grau, prevalecendo o critério do julgamento originário estampado no artigo 877 da CLT. Tratando-se de matéria integrante da competência originária dos tribunais (mandado de segurança, ação rescisória etc.), a própria corte emissora do acórdão será competente para executá-lo, por intermédio de seu presidente (artigo 682, VI, da CLT). Em se tratando de título extrajudicial, a competência será do órgão que seria competente para apreciar a pretensão cognitiva. Em determinadas situações, a competência se desloca para o juízo deprecado – julgamento dos embargos do devedor oferecidos à execução, sempre que a matéria que os fundamentar se referir a vícios ou irregularidades de atos praticados pelo próprio juízo deprecado (artigo 747 do CPC). Na hipótese do TRT, no julgamento de ação rescisória, acolher os pedidos que haviam sido rejeitados pela sentença rescindenda, a competência para praticar os atos de execução será do próprio TRT, por seu presidente – artigo 707, d, da CLT (exercitando o juízo rescindendo, o TRT fez desaparecer do mundo jurídico a sentença, fulminando a res judicata, como qualidade daquela, tornando-se o órgão que proferiu a decisão originária).
Como vimos, a execução de ofício é uma das mais expressivas singularidades do processo do trabalho. A faculdade atribuída ao juiz, na literalidade do artigo 878 da CLT, não revela uma opção, uma escolha, uma mera “faculdade”, mas um permissivo, ou seja, a lei atribui ao juiz do trabalho o poder de executar, de ofício, o título, objeto da decisão por ele proferida. É permitido ao magistrado executar ex officio a sua própria decisão. Não precisa ser provocado. Muito mais que um que um mero poder, parece-nos, na verdade, que é um poder-dever. Parte da doutrina não vislumbra qualquer afronta ao princípio da inércia (artigo 2º do CPC), pois não enxerga na execução um “processo autônomo”, mas uma fase, um capítulo ou fase seqüente do processo de conhecimento. Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, o juiz dá início, ex officio, à fase executiva do processo de cognição e não à ação de execução, como se esta fosse uma entidade autônoma. A CLT também permite que a execução seja promovida por qualquer interessado. Trata-se da legitimação ativa para a execução. Neste caso, aplica-se subsidiariamente o CPC. Logo, a execução no processo do trabalho pode ser promovida 1) pelo juiz, de ofício; 2) pelo credor; 3) pelo devedor; 4) pelo espólio, herdeiro ou sucessor do credor; 5) pelo cessionário ou sub-rogado; 6) pelo Ministério Público do Trabalho; 7) sindicato (tanto quando estiver atuando como substituto processual, quanto no caso de honorários advocatícios, por seu advogado); 8) peritos e advogados, para a cobrança dos honorários.
O processo de conhecimento é marcado pela incerteza quanto ao direito disputado pelas partes. Diz-se que o processo cognitivo vai dos fatos ao direito, enquanto que o processo de execução vai do direito aos fatos. A execução forçada visa compelir o devedor a cumprir a obrigação. Baseia-se em título executivo, judicial ou extrajudicial, líquido, certo e exigível. A certeza, pois, é uma das marcas do processo de execução, não existindo mais a dúvida quanto ao direito disputado. Embora a lei advirta que a execução se realiza no interesse do credor (artigo 612 do CPC), a sua supremacia não pode constituir razão para autorizar a prática de atos executivos que atentem contra a dignidade humana do devedor. De qualquer sorte, o devedor é “citado” não para se defender, mas para cumprir a obrigação contida no título. É o caráter coercitivo e sancionador da execução.
No processo do trabalho não há lugar para a execução contra devedor insolvente (a execução contra o empregador falido, por exemplo, deve se processar no juízo comum). Observa-se com mais freqüência a execução por quantia certa contra devedor solvente, porém, são admissíveis no processo do trabalho as execuções para a entrega de coisa certa e de coisa incerta, além daquelas decorrentes de obrigações de fazer e não fazer.
São títulos executivos judiciais no processo do trabalho: sentença judicial e termo de conciliação judicial.
São títulos executivos extrajudiciais no processo do trabalho: termo de conciliação firmado perante comissão de conciliação prévia; termo de ajustamento de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho; certidão de dívida ativa, pertinente às multas aplicadas pela DRT.
A sentença pode dar ensejo a uma execução definitiva ou provisória, considerando que os recursos no processo do trabalho são dotados de efeito meramente devolutivo – artigo 899 da CLT. Sendo provisória a execução, ela só pode seguir até a penhora, não podendo ser concretizada a expropriação dos bens do devedor (apenas a constrição – penhora).
A execução trabalhista se encontra prevista nos artigos 876 a 892 da CLT, assim como na Lei 5.584/70.
Por força do artigo 889 da CLT, aplica-se, subsidiariamente, a Lei 6.830/80 (lei que regula a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública). Logo, diferentemente do processo de conhecimento, onde são aplicadas, em caso de lacuna, as normas do processo civil (vide artigo 769 da CLT), no processo de execução as lacunas são supridas, inicialmente, pela Lei de Execuções Fiscais, para, persistindo o vácuo, aplicar-se, aí sim, o Código de Processo Civil.
O inigualável Manoel Antonio Teixeira Filho criou a chamada “estrutura orgânica da execução trabalhista”, dizendo que a execução divide em três fases: a) quantificação; b) constrição; e c) expropriação.
A liquidação se insere exatamente na primeira fase apresentada pelo mestre paranaense – a quantificação.
Na maioria dos casos a obrigação materializada no título mostra-se ilíquida, impossibilitando que sejam praticados os atos executórios propriamente ditos (como o juiz irá expedir o mandado de citação e penhora sem ter idéia do quantum debeatur?). A fase de quantificação do título chama-se liquidação – artigo 879 da CLT e 603 a 611 do CPC.
A CLT diz que sendo ilíquida a sentença exeqüenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos. A liquidação, contudo, não poderá modificar ou inovar a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal. A liquidação abrangerá as contribuições previdenciárias.
A liquidação é uma fase preparatória da execução, já que serve para tornar possível a execução da obrigação insculpida no título executivo judicial – para ser executado, o título deve ser líquido, certo e exigível – artigo 586 do CPC.
A liquidação atinge apenas as sentenças (e os acórdãos), ou seja, não são passíveis de liquidação os títulos executivos extrajudiciais e os laudos arbitrais.
No processo trabalhista, as partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária – artigo 879, § 1º-B, da CLT. Elaborada a conta e tornada líquida, o juiz do trabalho poderá (é uma faculdade do juiz) abrir às partes prazo sucessivo de dez dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. Caso o juiz decida não conceder o prazo, as partes só poderão impugnar os cálculos quando dos embargos do devedor – artigo 884, § 3º, da CLT. Quanto à União Federal, o juiz deve intimá-la pessoalmente, uma vez concluída a liquidação, para manifestação no prazo de dez dias, sobre o cálculo das contribuições previdenciárias, sob pena de preclusão – artigo 879, § 3º, da CLT.
A CLT chama a homologação dos cálculos de “sentença de liquidação” – artigo 884, § 3º, da CLT. Não se trata, contudo, de verdadeira “sentença”, mas de mera decisão interlocutória, não desafiando recurso de imediato.
Espécies de liquidação de sentença:
a) Liquidação por cálculo – É a forma mais usual de liquidação no processo do trabalho. Lembrem que os juros e a correção monetária devem ser incluídos, independentemente de pedido expresso ou comando sentencial – Súmula 211 do TST. Os juros de mora são devidos desde a data do aforamento da ação – artigo 883 da CLT. Os juros incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente – Súmula 200 do TST. Far-se-á a liquidação por cálculos toda vez que o quantum não necessitar de um expert ou de prova de fato novo, ou seja, quando for necessário “simples cálculo aritmético”. As partes devem ser intimadas para apresentarem os cálculos (o juiz também pode determinar que a própria contadoria do juízo efetue os cálculos).
b) Liquidação por arbitramento – É aquela feita por perito, nomeado pelo juiz da execução, o qual fixará o prazo para a entrega do laudo – artigo 606 e 607 do CPC. Como no processo do trabalho a execução é ex officio, a liquidação por arbitramento independe do requerimento das partes. O que marca a necessidade do arbitramento é a ausência de elementos para a imediata fixação do quantum debeatur, sendo impossível suprir o vácuo com fatos complementares (hipótese da liquidação por artigos). O arbitramento, segundo a boa doutrina, é a última opção para a liquidação da obrigação. A arbitragem, é bom advertir, não se confunde com a perícia, pois naquela as partes não têm a faculdade de nomear assistentes técnicos, nem podem formular quesitos. A perícia, lembrem, é meio de prova.
c) Liquidação por artigos – Ocorre quando houver a necessidade de alegar e provar fato novo – artigo 608 do CPC. É a forma mais complexa de liquidação, pois forma-se um processo de conhecimento dentro da fase preparatória da execução. Na verdade, não há fato novo, mas “fato incompletamente investigado”. A investigação que se faz na liquidação por artigos é apenas complementar, buscando a quantificação do crédito exeqüendo. Se a sentença reconhece, por exemplo, o direito a horas extras, porém, não quantifica a condenação, a liquidação por artigos se mostra inafastável.
Execução provisória e execução definitiva – O artigo 899 da CLT consagra a marca única do efeito devolutivo sobre os recursos utilizados no processo do trabalho, permitindo, assim, “a execução provisória até a penhora”. É bom destacar que, como regra geral, não cabe execução provisória sobre título executivo extrajudicial (diz-se que é juridicamente impossível). Em resumo, é provisória a execução quando o título judicial exeqüendo estiver sendo objeto de recurso recebido apenas no efeito devolutivo, ou seja, quando se tratar de sentença condenatória que ainda não transitou em julgado. É definitiva a execução quando fundada em sentença transitada em julgado ou em título executivo extrajudicial – artigo 587 do CPC. Na execução provisória, corre por conta do exeqüente a reparação dos prejuízos que venha a sofrer o executado, caso a sentença venha a ser reformada.
Do mandado e da penhora – Uma vez tornada líquida a obrigação, o juiz ou Presidente do Tribunal mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo, ou garanta a execução, sob pena de penhora. O devedor, portanto, terá três opções: a) pagar a dívida; b) garantir a dívida, observando a gradação do artigo 655 do CPC – artigo 882 da CLT; c) permanecer inerte, quando, então, sofrerá o revés da penhora – artigo 883 da CLT.
O mandado de citação deverá conter a decisão exeqüenda ou o termo de acordo não cumprido. Será cumprido por oficial de justiça. Não se trata, naturalmente, de citação propriamente dita, mas de verdadeira intimação, ato estatal de coação contra o devedor. Se este, contudo, não for encontrado, apesar de procurado por duas vezes no espaço de 48 horas, far-se-á a citação por edital.
Caso o devedor deseje pagar a dívida, o pagamento deverá ser efetuado perante o chefe de secretaria (ou funcionário designado por ele), quando será lavrado termo de quitação, em duas vias, as quais serão assinadas pelo exeqüente, pelo executado e pelo chefe de secretaria (ou funcionário por este designado), sendo uma via entregue ao executado, e a outra acostada aos autos do processo. Se o exeqüente não estiver presente, o valor será depositado em conta judicial.
Para a nomeação de bens à penhora, o executado, como já dito alhures, deverá observar a ordem de preferência fixada no artigo 655 do CPC, por força do artigo 882 da CLT. A ordem é a seguinte: dinheiro; pedras e metais preciosos; títulos da dívida pública da União ou dos Estados; títulos de crédito, que tenham cotação em bolsa; móveis; veículos; semoventes; imóveis; navios e aeronaves; direitos e ações.
O exeqüente deverá ser intimado para dizer se aceita ou não o bem nomeado à penhora. A não-aceitação pelo exeqüente deverá ser fundamentada, ou seja, não se admite a rejeição por mero capricho, devendo indicar a existência de outros bens penhoráveis sobre os quais deve incidir a constrição.
Caso o executado não pague nem nomeie bens à penhora, ser-lhe-ão penhorados tantos bens quanto bastem ao pagamento da importância da condenação, com acréscimo de custas e juros de mora, calculados de acordo com a Súmula 200 do TST.
Se o valor dos bens penhorados for totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução, torna-se inócua a penhora – artigo 659, § 2º, do CPC. Se tratando de bens imóveis, o termo de penhora deverá ser inscrito no registro de imóveis – artigo 659, § 4º, do CPC. Havendo resistência do devedor, o juiz expedirá mandado autorizando arrombamento de portas, devendo a diligência ser cumprida por dois oficiais de justiça, acompanhados de duas testemunhas, lavrando-se termo circunstanciado.
O artigo 648 do CPC prescreve que não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis. O artigo 649 do CPC dispõe sobre os bens absolutamente impenhoráveis. A Lei 8.009/90, por outro lado, tornou impenhoráveis os bens de família (excluindo os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos).
A penhora é um ato complexo que somente se aperfeiçoa com a apreensão e o depósito do bem penhorado – artigo 664 do CPC. A Justiça do Trabalho, contudo, não dispõe, na maioria dos casos, de lugares próprios para o depósito. Assim sendo, o executado, em regra, acaba assumindo o encargo de depositário dos bens penhorados, tornando-se “fiel depositário”. Se a penhora recair sobre dinheiro, metais ou pedras preciosas, o depósito deve ser feito em estabelecimento bancário – artigo 666, I, do CPC. O depositário é um auxiliar da justiça – artigo 139 do CPC. Incumbe ao depositário guardar e conservar os bens que lhe foram confiados pela justiça, sob pena de responder civilmente pelos prejuízos resultantes de dolo ou culpa. O depositário também tem a obrigação de entregar os bens que lhe foram confiados a quem o juiz determinar. O descumprimento da ordem judicial ou inadimplemento do encargo de guardar e conservar o bem penhorado podem caracterizar a figura do depositário infiel, sendo válida a decretação de sua prisão, sendo essa uma das raras hipóteses de prisão civil em nosso ordenamento jurídico – artigo 5º, LXVII, da CF. A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito – Súmula 619 do STF. O TST firmou entendimento no sentido de que não é válida a nomeação compulsória do depositário, pois ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – artigo 5º, II, CF.
No processo do trabalho encontramos alguns casos de execução de obrigação de fazer ou não fazer. São exemplos: anotação da CTPS; reintegração de empregado estável; reenquadramento funcional; proibição de transferência ilegal ou abusiva de empregado para localidade diversa da que resultar do contrato de trabalho; proibição de outras alterações do contrato de trabalho etc.
Em se tratando de prestações sucessivas, a execução far-se-á com observância das normas previstas nos artigos 891 a 892 da CLT. Há duas espécies de prestações sucessivas. Naquelas por tempo determinado, a execução pelo não-pagamento de uma prestação compreenderá as que lhe sucederem. É o caso, por exemplo, de um termo de conciliação judicial não cumprido, onde ficou pactuado o pagamento de uma determinada quantia em cinco prestações fixas. Vencida a primeira prestação, e não havendo o pagamento, o artigo 891 da CLT considera vencidas automaticamente todas as demais prestações. Já nas prestações sucessivas por tempo indeterminado, a execução compreenderá inicialmente as prestações devidas até a data do ingresso na execução – artigo 892 da CLT. Ocorre quando o contrato de trabalho ainda se encontra em plena vigência, como, por exemplo, na condenação em diferenças salariais, sendo tais diferenças devidas até o momento em que a execução se inicia. O que acontece, neste caso, com as prestações que se vencerem depois de iniciada a execução? Sérgio Pinto Martins entende que a execução fica restrita às verbas vencidas, ou seja, para aquelas que se vencerem após iniciada a execução, deve ser feita nova execução. Manoel Antonio Teixeira Filho assim não entende, defendendo a incidência do princípio de que as prestações periódicas (sucessivas, vincendas) são devidas enquanto perdurar a obrigação de que decorrem, ou seja, a execução abarcará todas as prestações, enquanto subsistente o contrato de trabalho.
A execução contra devedor falido deve se processar no juízo universal da falência (justiça comum). Há entendimentos contrários, porém, minoritários. O mesmo raciocínio não se aplica às empresas em liquidação extrajudicial, cuja execução deve seguir na Justiça do Trabalho.
OJ 143 DA SDI-1 DO TST – EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXECUÇÃO. CRÉDITOS TRABALHISTAS. LEI Nº 6.024/74. A execução trabalhista deve prosseguir diretamente na Justiça do Trabalho mesmo após a decretação da liquidação extrajudicial. Lei nº 6.830/80, arts. 5º e 29, aplicados supletivamente (CLT, art. 889 e CF/1988, art. 114).
Embargos do devedor – Também chamado de embargos à execução ou embargos à penhora. Não têm natureza recursal, tampouco podem ser encarados como meio de defesa do executado (no processo de execução o devedor é citado para cumprir a obrigação, não para se defender). A CLT impropriamente intitula os embargos do devedor como “defesa do executado”. Os embargos do devedor constituem verdadeira ação de cognição, incidental ao processo de execução. O objetivo primordial dos embargos do devedor consiste em extinguir a execução, total ou parcialmente. O devedor, autor dos embargos, ataca o conteúdo do título executivo judicial ou extrajudicial. O devedor pode, ainda, levantar questões processuais, como a ilegitimidade ad causam ou a incompetência absoluta, e outras questões prejudiciais de mérito, como a prescrição intercorrente, o pagamento da dívida etc. O artigo 884, § 1º, da CLT diz que a matéria de “defesa” nos embargos do devedor será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida. A doutrina vem alargando o rol das matérias argüíveis nos embargos do devedor, defendendo a aplicação subsidiária do artigo 741 do CPC, ou seja, poderia o devedor alegar, por exemplo, a falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia; a inexigibilidade do título; a cumulação indevida de execuções; a suspeição ou impedimento do juiz etc. A compensação ou a retenção não podem ser objeto da ação de embargos do devedor – artigo 767 da CLT.
Os embargos do devedor devem ser opostos no prazo de cinco dias (não há que se pensar em prazo em quádruplo ou em dobro para a Fazenda Pública, considerando a natureza de ação dos embargos). O embargado disporá do mesmo prazo para oferecer a sua resposta. No caso de penhora, o prazo tem início no momento em que o executado toma ciência da mesma, não havendo que se falar em “juntada do termo aos autos”.
A ação de embargos do devedor, portanto, não tem natureza de defesa ou de recurso, não havendo que se pensar em prazo em quádruplo ou em dobro para a Fazenda Pública. O prazo para propô-la é de 5 dias, a contar da garantia da execução (intimação da penhora pelo oficial de justiça ou da data em que foi efetuado o depósito para a garantia da execução). Logo, a garantia da execução é condição sine qua non para a admissibilidade dos embargos, salvo para a Fazenda Pública, que é intimada para apresentar embargos.
Falando em Fazenda Pública, a Medida Provisória 2.180-35 de 24.8.2001 passou a garantir o prazo de 30 dias à Fazenda Pública para a propositura da ação de embargos do devedor na Justiça do Trabalho, porém, o TST já considerou inconstitucional a Medida. Mesmo assim, para concurso público, o ideal é adotar o prazo de 30 dias para embargos à execução propostos pela Fazenda Pública.
Tratando-se de execução por carta precatória, os embargos deverão ser oferecidos no juízo deprecado e não no deprecante – artigo 20 da Lei 6.830/80. A competência para processar e julgar os embargos de devedor é do juízo deprecante, salvo se os embargos versarem sobre vícios ou irregularidades de atos do próprio juízo deprecado – parágrafo único do artigo 20 da Lei 6.830/80.
Prescrição intercorrente – É aquela que ocorre no curso da ação. Durante muito tempo se discutiu, na doutrina e na jurisprudência, sobre a admissibilidade dessa espécie de prescrição no processo do trabalho. Como a execução no processo laboral é de ofício, não seria possível se pensar em prescrição intercorrente. O STF, contudo, mediante a Súmula 327, decretou: “O Direito Trabalhista admite a prescrição intercorrente”. Ocorre, contudo, que o TST trilhou caminho inverso, estatuindo, conforme a Súmula 114, a inaplicabilidade na Justiça do Trabalho da prescrição intercorrente. O assunto merece reflexão. No processo de execução propriamente dito, não há dúvidas quanto à inaplicabilidade da prescrição intercorrente, considerando que o magistrado tem o dever de dar impulso, ex officio, à execução forçada. A conclusão encontra alicerce no artigo 40 da Lei 6.830/80. Merece, por outro lado, ser citada a preciosa lição do mestre Manoel Antonio Teixeira Filho, para o qual “em determinadas situações o juiz do trabalho fica tolhido de realizar ex officio certo ato do procedimento, pois este somente pode ser praticado pela parte, razão por que a incúria desta reclama a sua sujeição aos efeitos da prescrição (intercorrente), sob pena de os autos permanecerem em um infindável trânsito entre a secretaria e o gabinete do juiz, numa sucessão irritante e infrutífera de certificações e despachos”. O exemplo trazido à baila pelo ilustre doutrinador refere-se à fase de liquidação (fase preparatória da execução). Na liquidação por artigos, negligenciando o credor no atendimento ao despacho judicial que lhe ordenou a apresentação desses artigos, não há que se pensar que caberia ao próprio juiz deduzir os artigos, substituindo um ato que caberia tão-somente à parte. A solução, in casu, seria aguardar o decurso do prazo de dois anos (há quem entenda ser de cinco anos o prazo – em decisão recente, o TST manteve uma decisão do TRT da 5ª Região que aplicou a prescrição intercorrente de dois anos, exatamente em um caso de liquidação por artigos). O devedor, a partir da fluência do lapso, poderia, em sede de embargos do devedor, suscitar a prescrição intercorrente, como questão prejudicial de mérito.
Atos de encerramento da execução – O artigo 886, § 2º, da CLT, dispõe que, após o julgamento dos embargos, deveria o juiz determinar a realização da avaliação dos bens penhorados. Na prática, contudo, como os oficiais de justiça, na Justiça do Trabalho, também são avaliadores, no ato da penhora, o meirinho já promove de imediato a avaliação do bem constrito. Pois bem. Sabemos que o objetivo da execução repousa na expropriação dos bens do devedor de modo que satisfaça o direito do credor. Os bens são levados a Hasta Pública (praça e leilão).
Não há diferença substancial entre praça e leilão, repousando, a única distinção, no fato de que a praça é realizada no edifício do fórum, enquanto o leilão ocorre no lugar onde estiverem os bens, ou em outro lugar designado pelo juiz (a distinção é meramente formal). A praça e o leilão devem observar o princípio da publicidade, sendo necessária a publicação do edital específico, além da afixação na sede do juízo, com antecedência mínima de vinte dias – artigo 888 da CLT. Há quem entenda ser necessária a intimação pessoal do devedor – artigo 687, § 5º, do CPC.
Na hasta pública o bem pode ser arrematado. Arrematação é o ato processual que implica transferência coercitiva dos bens penhorados a um terceiro. Estamos diante da chamada expropriação. Segundo o artigo 888 da CLT, após concluída a avaliação, seguir-se-á a arrematação, que será anunciada por edital afixado na sede do juízo ou tribunal e publicado com a antecedência mínima de vinte dias. Os bens serão vendidos pelo maior lance, tendo, o exeqüente, preferência para a adjudicação. O arrematante deverá garantir o lance com o sinal correspondente a 20% do seu valor. Se o arrematante não pagar dentro de vinte e quatro horas o preço da arrematação, perderá, em benefício da execução, o sinal de que trata o § 2º do citado artigo, voltando à praça os bens executados. Não havendo licitante, e não requerendo, o exeqüente, a adjudicação, os bens poderão ser vendidos por leiloeiro nomeado pelo juiz ou presidente.
A CLT dispõe, portanto, que a arrematação deverá ser feita pelo maior lance. Não se admite, contudo, a arrematação por preço vil. A jurisprudência trabalhista não é unânime quanto à aplicabilidade do conceito de preço vil ao processo laboral. Não há, na verdade, previsão legal do que vem a ser “preço vil”.
A arrematação formaliza-se com um auto que será lavrado no prazo de vinte e quatro horas, a contar da realização da hasta pública, sendo facultado, dentro desse prazo, ao devedor, remir a sua dívida, e, ao credor, adjudicar os bens penhorados. A arrematação torna-se perfeita e acabada com a assinatura do auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo servidor encarregado da praça – artigo 694 do CPC.
Adjudicação é o ato pelo qual o próprio credor incorpora ao seu patrimônio o bem constrito que seria submetido a hasta pública. A adjudicação prefere a arrematação. O credor, portanto, tem direito à adjudicação, mesmo se o bem já tiver sido arrematado, desde que formule requerimento ao juiz antes da assinatura do auto de arrematação – artigo 694 do CPC. O credor pode adjudicar o bem pelo valor do maior lance oferecido, mas, se não houver licitante, a adjudicação far-se-á pelo preço da avaliação do bem penhorado.
Remição é o ato processual consistente no pagamento efetuado diretamente pelo devedor com vistas à liberação do bem constrito. Seu sustentáculo é o princípio da execução menos gravosa ao devedor. A remição prefere a adjudicação. Deve ser requerida antes da hasta pública. O artigo 13 da Lei 5.584/70 decreta que a remição só será deferida se o executado oferecer preço igual ao valor da condenação, abrangendo todas as verbas decorrentes da sucumbência.
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